夏津会盟建设工程有限公司、山东青沃创业投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁14民终3829号

上诉人（原审被告）：夏津会盟建设工程有限公司，住所地山东省夏津县建设街**。

法定代表人：史维元，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜泽福，山东金剑光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东青沃创业投资有限公司,住,住所地山东省德州市夏津县经济开发区/div>

法定代表人：刘业山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王甲财，山东精英法律服务所法律工作者。

原审被告：邹凤君，男，汉族，1964年4月18日出生，住山东省夏津县。

上诉人夏津会盟建设工程有限公司（以下简称“会盟公司”）因与被上诉人山东青沃创业投资有限公司（以下简称“青沃公司”）及原审被告邹凤君建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2021）鲁1427民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

会盟公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2016年6月20日，上诉人与被上诉人及第三方夏津县工程建设监理公司对案涉住宅所有窗户进行了联合检查验收，经检查，一致确认窗户符合要求，完全合格。被上诉人也在案涉1号住宅楼3个单元共计45户门窗质量分户验收记录表上盖章，确认验收，应认定为上诉人安装的窗户不存在任何质量问题。至于被上诉人主张的窗户不严问题，不是上诉人的原因所造成，上诉人不应承担任何责任。虽然原审被告邹凤君为了让上诉人能够顺利的要回工程款，按被上诉人要求在《山东青沃创业投资有限公司项目建设合同执行情况祥表》上签了字，但这并不意味着上诉人认可被上诉人所列维修项目的内容，事实上，更换楼宇门、单间坐便器等均与上诉人没有任何关系。窗户安装属于装饰装修范畴，质保期为1年，邹凤君签字时窗户已验收一年半有余，已然超过了保修期限。关于塔吊基础应否拆除的问题，上诉人认为，无论是按照行业惯例还是通常做法，建筑施工领域尚无一例拆除的先例，除非不予拆除会影响到室外路面的铺设，否则不予拆除。另外，即便是在上诉人多次向被上诉人索要工程款的情况下，被上诉人也从未向上诉人提出过拆除塔吊基础的要求，要求拆除塔吊基础无非是被上诉人用以对抗上诉人付款请求的一个手段而已。一审法院在塔吊基础没有约定需要拆除且不拆除不会对被上诉人造成任何不利影响的情况下，违反行业惯例和通常做法，按被上诉人的要求就塔吊基础拆除和路面恢复费用进行委托鉴定是错误的。还有，地，地暖不热问题与上诉人无关被上诉人自己烧的不热，还是热电公司供暖出现了问题，亦或是上诉人管道安装有问题，《执行情况详表》中并未明确，事实上供热管道已验收完全合格。二、一审判决认定证据错误。一审法院判决支持被上诉人诉讼请求的证据无非是有邹凤君签字的《执行情况详表》和德州和璟工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书。就《执行情况详表》的证据效力问题，同上诉状第一条的意见，即该证据因上诉人施工工程质量合格并经验收、窗户已经超过保修期而不能对上诉人发生拘束力。德州和璟工程造价咨询有限公司出具的鉴定书为无效证据，理由为：1、被上诉人一审起诉状、鉴定申请书及一审法院委托鉴定事项均是将窗户维修至不漏风、能正常使用为准的费用，但鉴定机构却按更换新窗户的费用出具价格鉴定，鉴定结论与委托事项不符；2、现场勘验时，鉴定人员只查验了一扇窗户，但鉴定时却是按78扇窗户进行鉴定的，不知78扇窗户这个数是怎么来的，有无上诉人方签字确认；3、塔吊基础拆除和地面恢复费用不具客观性。一审法院对此漏洞百出、错误百出的鉴定意见予以采纳，显属证据认定错误。三、一审判决适用法律错误。一审法院基于对本案事实和证据的错误认定，必然导致适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，证据认定错误，适用法律错误，恳请二审法院查明本案事实后，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

山东青沃创业投资有限公司辩称，原审法院审理本案事实清楚，请求德州市中级人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。

邹凤君辩称，一审判决不正确，塔吊基础埋在地下，在不产生影响的情况下，不需要拆除。涉案执行详表上虽然是我签的字，但是我们也对窗户不严的问题进行了维修，在我们维修完，被上诉人给我们打了15万元的工程款，地，地暖的施工我们严格按照设计图纸施工过监理和甲方验收后，才覆盖的混凝土，地，地暖不热不是上诉人原因造成的应该找建筑方承担责任。

山东青沃创业投资有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告赔偿原告维修山东青沃支付情况表所列内容维修所有事项损失(包括拆除塔吊的费用)和违约金共计80万元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年2月14日，会盟公司出具了山东青沃创业投资有限公司项目建设合同执行情况详表，内容为：合同金额740万元，截止2017年底已付合同款6008944元，合同余额1391056元，清算后余额1284330元；项目清算意见为公租楼楼宇门换掉、单间坐便器、窗户不严、地、地暖不热理完质量问题，留5%的质保金，出结算单，结清工程款，法定代表人刘业山在清算小组处签字确认，邹凤君代表会盟公司在施工单位负责人(委托代理人)处签字确认。原告青沃公司申请对高新技术创业园公共租赁住房项目1#楼塔吊基础拆除费用、楼宇门更换、窗户修复等费用进行鉴定，2021年9月7日，德州和璟工程造价咨询有限公司出具德和基价鉴(2021)010号鉴定意见书，鉴定意见为：漏风窗户更换，塔吊拆除、地、地面恢复等项目造价为1240625元；设计的对讲系统造价为81516.64元，依据施工合同及招、投标文件确定不在承包范围内。2021年9月14日，德州和璟工程造价咨询有限公司出具补充意见，将鉴定意见修改为：漏风窗户更换，塔吊拆除、地、地面恢复等项目造价为1240625元；设计的对讲系统造价为81516.64元。后鉴定人员在庭审接受质询时再次确认对讲系统的工程量依据施工合同及招、投标文件确定不在承包范围内。另查明，关于《山东青沃创业投资有限公司项目建设合同执行情况详表》上的邹风军签字，被告邹凤君认可系其本人签字。

一审法院认为，关于被告邹凤君在涉案工程中的身份问题，关于邹凤君在涉案工程中的身份问题，被告会盟公司认可邹凤君是其委派的现场管理人员，其行为能够代表公司行为，且原告未能提交证据证明邹凤君是借用被告会盟公司资质承揽工程的实际施工人，故一审法院对被告主张邹凤君系实际施工人不予认可，被告邹凤君不应承担责任。邹凤君代表原告会盟公司于2018年2月14日与被告签订的执行情况详表系双方真实意思表示，一审法院认为双方认可的关于应支付工程价款问题、处理工程质量问题、保留质保金问题，结清工程款时间问题对双方均有约束力。因执行情况详表系在2016年6月25日《竣工工程质量验收报告》之后双方签署，会盟公司以竣工验收合格来否认执行详表的对于质量问题的认可，一审法院不予支持，会盟公司又以青沃公司在签订执行情况详表后支付15万元主张不存在质量问题，理由不成立，一审法院不予支持，对原告青沃公司主张被告会盟公司承担维修双方认可的质量问题产生的维修费用请求，一审法院予以支持。关于案涉工程维修费用数额的认定，被告会盟公司认可是其埋设的，但辩称招标文件第77页竣工清场一栏明确载明塔吊基础不予拆除，招标文件第77页15.3竣工清场中明确载明15.3.1(2)从施工场地现场拆除所有的临时工程和临时设施并恢复地面原状，但经监理人批准的护坡桩、锚杆、塔吊基座和无法拆除的埋入式模板等无法拆除的临时设施除外，被告会盟公司未提交监理人批准的塔吊基座不予拆除的相关证据，且案涉工程现已竣工验收，被告会盟应按照招标文件的相关规定拆除塔吊基座，故对原告主张被告拆除塔吊基座、恢复地面的请求一审法院予以支持，对拆除塔吊基座恢复地面原状项目的费用一审法院予以认定。楼宇门的对讲系统因不属于招标控制价文件和投标文件的工程量清单中的承包范围内，故一审法院认为对讲系统的维修费用不应由被告会盟公司承担。关于地暖维修的问题，因目前并非采暖季，无法鉴定评估维修费用，原告青沃公司可另行主张。综上，被告会盟公司应承担漏风窗户更换、塔吊拆除地面恢复等费用共计124062.75元。关于原告主张违约金的问题，原告主张案涉工程工期应至2015年12月31日，根据双方签订的《建设工程施工合同》计划竣工日期为2016年6月15日，故一审法院认为被告会盟公司不存在逾期竣工的问题，原告主张违约金的请求一审法院不予支持。关于原告青沃公司主张的鉴定费10000元，因原告系按申请维修项目造价60万元申请缴纳的鉴定费，而一审法院最终认定的鉴定结论评估的维修项目造价为124062.75元，按照比例原告青沃公司自行承担7932.3元，由被告会盟公司承担2067.7元。判决：一、被告夏津会盟建设工程有限公司于本判决书生效之日十日内向原告山东青沃创业投资有限公司支付维修费124062.75元及鉴定费2067.7元，共计126130.45元；二、驳回原告山东青沃创业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由被告夏津会盟建设工程有限公司负担2823元，由原告山东青沃创业投资有限公司负担8977元。保全费4520元由被告夏津会盟建设工程有限公司负担1151元，由原告山东青沃创业投资有限公司负担3369元。

本院二审期间，上诉人提交证据两份，证据一、未增塑聚氯乙烯塑料窗检验报告一份，证明涉案窗户安装全部是合格的；证据二、建筑给水、排水及采暖工程验收记录，证明案涉工程的供热管道的安装完全符合质量标准，建设单位设计单位监理单位等相关部门联合验收通过。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人对证据一不予认可，该报告没有说明检验的范围和具体的部分，只是抽查检验，不能代表全部的门窗、塑窗合格，且该报告也未有得到我公司的签字盖章认可，只是单方出具，对该证据不予认可；对证据二质证称，该证据与本案没有关联性，不在上诉人上诉请求的范围内，该证据上没有被上诉人一方的签字和盖章，对该证据不予认可。原审被告邹凤君对上诉人提交的证据均予以认可。对当事人二审提交的证据和争议的事实，本院认定如下：本院对证据一的真实性予以认可，但该报告仅对取样检测，不能证明涉案工程全部窗户已达到质量标准。上诉人提交的证据二拟证明涉案供暖管道安装已经验收合格，本院认为关于双方争议的地暖维修问题一审因无法鉴定，未予处理,当事人可另行主张，故该证据不宜在本案中予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案中争议的焦点问题为一审判决会盟公司就涉案窗户维修及塔吊拆除、路面恢复向青沃公司支付维修费124062.75元是否正确、有无依据。首先，关于涉案窗户的维修问题，上诉人虽主张窗户已经验收完毕，且已过保修期，但在《山东青沃创业投资有限公司项目建设合同执行情况详表》中载明“公租楼楼宇门换掉、单间坐便器、窗户不严、地、地暖不热理完质量问题，留5%的质保金，出结算单，结清工程款”，上诉人方在该表中签字确认即视为其认可窗户存在问题且需对质量问题予以处理。虽然原审被告主张已经对涉案窗户进行了维修，但并未提交证据证明，亦未证明被上诉人方已经验收认可，结合一审现场勘验情况，本院认为上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。其次关于涉案塔吊拆除及路面恢复问题，根据招标文件中竣工清场的约定：从施工场地现场拆除所有的临时工程和临时设施并恢复地面原状，但经监理人批准的护坡桩、锚杆、塔吊基座和无法拆除的埋入式模板等无法拆除的临时设施除外。上诉人虽主张不予拆除塔吊属于行业惯例，但其未能提供证据证明，且其该项主张亦不足以对抗双方的招标约定，现上诉人未能证明存在监理人不予拆除的批准，因此上诉人应当拆除涉案塔吊并恢复路面，本院对上诉人该项主张依法不予支持。最后关于一审判决的依据是否充分的问题。上诉人主张鉴定报告中关于需维修的窗户数量以及窗户是否需要更换的认定不正确，塔吊基础拆除和地面恢复的费用也不客观。对此，本院认为，鉴定勘验过程中双方当事人均在场，《司法鉴定工程现场勘验记录表》中载明窗户“计78扇需要维修”，双方及鉴定人亦在该表中予以签字。另，一审中鉴定人曾出庭接受质询，称上诉人方在现场并未对维修窗户数量提出异议，且“窗户严重变形、变小，无法通过维修的方式修补，只能更换。”上诉人虽然对鉴定报告提出多项异议，但均未能提供证据推翻鉴定报告内容，因此，本院对其该项主张依法不予支持。

综上所述，夏津会盟建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2823元，由上诉人夏津会盟建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姜　南

审 判 员　　王晓丽

审 判 员　　马丽华

二〇二一年十二月二十三日

法官助理　　刘　冬

书 记 员　　寇瑞雪