夏津会盟建设工程有限公司、山东青沃创业投资有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁14民终3828号

上诉人（原审原告）：夏津会盟建设工程有限公司，住所地山东省夏津县建设街619号。

法定代表人：史维元，总经理。

委托诉讼代理人：甲吉才，山东金特律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东青沃创业投资有限公司,住所地山东省德州市夏津县经济开发区。

法定代表人：刘业山，经理。

委托诉讼代理人：王甲财，夏津精英法律服务所法律工作者。

上诉人夏津会盟建设工程有限公司因与被上诉人山东青沃创业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院(2021)鲁1427民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

夏津会盟建设工程有限公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书，依法改判；2、一、二审诉讼费及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院错误分担举证规则及承担举证不能的责任。被上诉人在一审中对建设工程的质量提起诉讼，案号为(2021)鲁1427民初469号。根据相关法律规定，按照“谁主张谁举证”的证据规则，上诉人提交了工程竣工验收合格证明后，已完成证明建设工程质量合格的举证责任。本案中质量鉴定机构，对于“执行情况详表”中“地暖不热问题”，并非因上诉人的原因不能鉴定，因不能鉴定造成的不利后果，应当由被上诉人承担，一审法院径直判决上诉人承担不利后果错误。2、一审法院把“执行情况详表”中记载的现象问题，如地暖不热，直接推理为质量问题因和果混同。2019年2月2日，被告青沃公司向原告会盟公司支付15万元工程款，2018年2月14日签署“执行情况详表”后至原告起诉之日，被告一直未向原告下达书面修复通知，足以证明“执行情况详表”中记载的现象问题并非质量问题或已经处理。3、上诉人严格按照施工图纸和国家及合同约定标准对地暖施工，并验收合格。二、一审判决适用法律错误。1、本案工程自2016年6月25日竣工验收合格至起诉之日，已过缺陷责任期和质量保修期，质保金作为工程款的一部分，应和工程款一并支付上诉人，一审法院判决扣留质保金属适用法律错误。2、一审法院判决不予支持工程款利息，适用法律错误。根据最高人民法院《建设工程司法解释》相关规定和合同约定，自工程竣工验收合格之日起，被上诉人就应当支付工程款。逾期支付工程款，就应当支付工程款利息。一审法院把“执行情况详表”中“处理完质量问题，结清工程款”的表述内容，作为支付工程款的节点，显属错误。3、一审法院对被上诉人的违约责任不予认定，对上诉人的违约金诉求不予支持，属适用法律错误。三、一审法院程序违法。在一审审理期间，上诉人对设计变更增加的工程造价及零星工程造价一块提出了鉴定申请，且均提供了初步证据，但一审法院对零星工程造价的申请不予准许，剥夺了上诉人零星工程司法鉴定的权利，属于程序违法。

山东青沃创业投资有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并不存在程序违法，请求驳回上诉，维持原判。

夏津会盟建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告立即支付原告工程款1446035.78元及其利息（以1446035.78元为基数，自2018年2月15日起至2019年8月19日，按照同期银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令被告支付逾期付款违约金；3、本案诉讼费、保全费等全部费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年6月13日，被告青沃公司作为发包人与承包人会盟公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为高新技术创业园公共租赁住房项目1#楼；工程地点为夏津县西外环东侧延庆路南侧；工程内容为施工单位承包范围内的所有内容（砖混结构）；工程承包范围为土建、装饰、水电安装；计划开工日期为2015年6月15日，计划竣工日期为2016年6月15日；工程质量符合合格标准；签约合同价为740万元；2015年9月23日，高新技术创业园公共租赁住房项目1#楼主体结构工程质量经建设单位、设计单位、监理单位、勘察单位、施工单位等验收合格，并出具了《主体结构工程质量验收报告》。2016年2月，案涉工程的设计单位山东德建集团有限公司建筑规划勘察设计研究院向原告会盟公司出具了设计变更通知单，对地面面层、墙砖、地面铺设等项目进行变更。2016年6月25日，高新技术创业园公共租赁住房项目1#楼项目工程质量经建设单位、设计单位、监理单位、勘察单位、施工单位验收合格，并出具了《竣工工程质量验收报告》。2018年2月14日，原告会盟公司出具了山东青沃创业投资有限公司项目建设合同执行情况详表，内容为：合同金额740万元，截止2017年底已付合同款6008944元，合同余额1391056元，清算后余额1284330元；项目清算意见为公租楼楼宇门换掉、单间坐便器、窗户不严、地暖不热，处理完质量问题，留5%的质保金，出结算单，结清工程款，被告法定代表人刘业山在清算小组处签字确认，邹凤君代表原告会盟公司在施工单位负责人（委托代理人）处签字确认。2019年2月2日，被告青沃公司向原告会盟公司支付15万元工程款，原告会盟公司出具收据一张，备注为创业园公租房1#楼，并加盖会盟公司公章。原告会盟公司庭审中申请对设计变更增加工程量造价进行鉴定，2021年7月31日德州和璟工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，该部分工程鉴定造价为70952.88元。另查明，本案被告青沃公司于2021年2月18日将本案原告会盟公司、邹凤君作为被告诉至一审法院，提出诉讼请求为1.请求判决被告赔偿原告维修山东青沃支付情况表所列内容维修所有事项损失（包括拆除塔吊的费用）和违约金共计80万元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。该案案号为（2021）鲁1427民初469号。关于《山东青沃创业投资有限公司项目建设合同执行情况详表》上的邹风军签字，被告邹凤君认可系其本人签字。

一审法院认为，关于本案是否有管辖权问题，首先被告青沃公司系在答辩期满后向一审法院提出管辖权问题，对被告青沃公司主张招标文件约定的仲裁条款问题，一审法院认为因原告会盟公司与被告青沃公司签订在后的《建设工程施工合同》没有约定仲裁条款，对被告抗辩一审法院没有管辖权不予支持。关于邹凤君在涉案工程中的身份问题，被告会盟公司认可邹凤君是其委派的现场管理人员，其行为能够代表公司行为，且原告未能提交证据证明邹凤君是借用被告会盟公司资质承揽工程的实际施工人，故一审法院对被告主张邹凤君系实际施工人不予认可。一审法院认为，原告会盟公司与被告青沃公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对原、被告均具有法律约束力。邹凤君代表原告会盟公司于2018年2月14日与被告签订的执行情况详表系双方真实意思表示，一审法院认为双方认可的关于应支付工程价款问题、处理工程质量问题、保留质保金问题，结清工程款时间问题对双方均有约束力。虽然双方认可处理完质量问题结清工程款，但关于工程质量问题被告青沃公司已另行起诉原告支付维修事项的损失，一审法院认为在另案（2021）鲁1427民初469号被告青沃公司向原告会盟公司主张维修事项损失同时解决的情况下本案支付条件视为已经成就，但因（2021）鲁1427民初469号案地暖问题并非采暖季无法评估维修费用，故本案质保金依据双方签署的执行情况详表仍需保留。在本案中工程款数额为7400000元加70952.88元共计7470952.88元，质保金为工程款数额5%即373547.6元。因执行情况详表系在2016年6月25日《竣工工程质量验收报告》之后双方签署，原告会盟公司以竣工验收合格来否认执行详表的对于质量问题的认可，一审法院不予支持，原告又以被告青沃公司在签订执行情况详表后支付15万元主张不存在质量问题，理由不成立，一审法院不予支持，因双方认可的地暖不热问题在（2021）鲁1427民初469号案中被告青沃公司仍保留诉权，根据执行情况详表的约定，青沃公司因质量问题未处理完仍有权扣留5%的质保金，即373547.6元质保金应在工程款中扣除。关于未付工程款数额的问题，根据原、被告认可的执行情况详表中的内容，约定青沃公司以长安睿行、新长安之星两车辆分别作价67613元、39113元抵扣所欠工程款，但是该两辆车并未实际交付给原告，仍然存放在被告处，故一审法院认为抵顶行为不成立。综上，被告青沃公司尚欠付原告会盟公司工程款1312008.88元（1391056元+70952.88元-150000元），扣除质保金373547.6元后被告青沃公司应支付原告会盟公司的工程款数额为938461.28元。关于未付工程价款利息的问题，《执行情况详表》中明确处理完公租楼楼宇门换掉、单间坐便器，窗户不严，地暖不热等质量问题出结算单结清工程款，因原告一直还未处理，故原告主张的未付工程价款利息一审法院不予支持。关于逾期付款违约金的问题，因被告青沃公司已另案起诉原告会盟公司该诉求，故在本案中不予审理。关于原告会盟公司主张的鉴定费3074元，因原告系按申请工程造价204979.78元申请缴纳的鉴定费，而鉴定结论评估的工程造价为70952.88元，按照比例原告自行承担2010元，由被告青沃公司承担1064元。判决：一、被告山东青沃创业投资有限公司于本判决书生效之日十日内向原告夏津会盟建设工程有限公司支付工程款938461.28元、鉴定费1064元共计939525.28元。二、驳回原告夏津会盟建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17814元，由被告山东青沃创业投资有限公司负担13195元，由原告夏津会盟建设工程有限公司负担4619元。保全费5000元由被告山东青沃创业投资有限公司负担。

本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交《建筑给水、排水及采暖分部（子分部）工程验收记录》（复印件）一份，拟证明其施工的地暖工程质量合格的事实。被上诉人质证称对该证据的真实性及证明事实均有异议。对于双方争议的证据及事实，本院认定如下：第一，上诉人提交的证据不属于新证据，其逾期提交证据且未说明合理理由；第二，上诉人提交的证据均为复印件，对其真实性无法核实；第三，该证据与本案争议焦点无直接的证明关系，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审法院认定扣除质保金有无依据；二、一审法院的审理程序是否违法。

本院根据本案事实及有关法律对当事人争议焦点问题分析如下：

关于第一个焦点问题，即一审法院认定扣除质保金有无依据的问题。本院认为，第一，2018年2月14日上诉人与被上诉人就工程的工程款等问题共同出具了《执行情况详表》，上诉人对该表的真实性没有异议，且依据该表中记载的工程价款主张自己的权利。该表中已明确记载了“地暖不热”的问题，故一审法院对《执行情况详表》记载的事实予以认定并无不当。第二，被上诉人因本案涉案工程的质量问题提起另案诉讼，即（2021）鲁1427民初469号纠纷，并且该案一审判决后已经上诉，目前尚在审理过程中，并未作出终审裁判。这一事实双方均认可。故工程质量问题因上诉人与被上诉人存在另案诉讼仍处于不确定的状态。对于本案工程是否存在质量问题，一审判决并未作出认定，仅判决“暂扣”质保金。在上诉人与被上诉人双方均认可的《执行情况详表》中已载明“地暖不热”且质量问题另案诉讼的前提下，一审判决暂扣质保金并无不当。关于该部分费用，待工程是否存在质量问题明确后，当事人可另行主张。关于上诉人主张的逾期付款违约金的问题，《执行情况详表》记载了本案涉案工程存在的部分问题，且双方就质量问题另案诉讼，上诉人主张被上诉人存在违约行为的事实证据不足，一审判决不予认定并无不当。

关于第二个焦点问题，即一审法院的审理程序是否违法的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”上诉人没有提交充分的证据证明一审法院的审理存在遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形。对于其主张的提出“零星工程量”鉴定申请的问题，上诉人认可一审中仅缴纳了一个鉴定事项的鉴定费用，且一审中鉴定报告作出后，上诉人就鉴定事项也并未提出异议。现其主张一审法院审理程序违法不能成立，本院不予支持。

综上所述，夏津会盟建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6903元，由上诉人夏津会盟建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姜　南

审 判 员　　王晓丽

审 判 员　　马丽华

二〇二一年十二月二十三日

法官助理　　郝洪丽

书 记 员　　陈美玲