南京杰云工程项目管理有限公司
谈学玉与南京杰云工程项目管理有限公司、某某、南京苏宁建设监理有限公司追索劳动报酬及经济补偿金纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9392号
上诉人（原审原告）：谈学玉，男，1969年3月25日出生，汉族，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：林开祥，江苏锐昂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京杰云工程项目管理有限公司，住所地南京市六合区龙池街道雄州南路399号恒盛园区412幢2单元202室。
法定代表人：戴广跃，该公司董事长。
委托诉讼代理人：童建明，江苏六骏律师事务所律师。
原审第三人：***，男，1968年9月6日出生，汉族，住南京市六合区。
原审第三人：南京苏宁建设监理有限公司，住所地南京市秦淮区秣陵路118号2幢1单元402室。
法定代表人：梁文文。
上诉人谈学玉因与被上诉人南京杰云工程项目管理有限公司（以下简称杰云公司）、原审第三人***、南京苏宁建设监理有限公司（以下简称苏宁公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市六合区人民法院于2017年8月15日作出的（2017）苏0116民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案受理后，依法组成合议庭并于2017年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人谈学玉及其委托诉讼代理人林开祥、上诉人杰云公司的委托诉讼代理人童建明参加诉讼，原审第三人***、苏宁公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
谈学玉上诉请求：撤销原判，改判杰云公司支付工资69000元。事实和理由：1.一审判决认定***及杰云公司会计个人支付的《协议书》中的劳动报酬含有上诉人与杰云公司签订的《劳动合同书》中约定的工资，是错误的。一审判决认定上诉人与原审第三人***签订的《协议书》己经涉及《劳动合同书》的工作内容，签订《劳动合同书》的目的是缴纳社会保险使用，并非为了按照合同约定支付劳动报酬，而认定上诉人2016年1月以后的工资和经济补偿的金额又是按照《劳动合同书》约定的标准计算，前后矛盾。杰云公司在宁六劳人仲案（2016）212号仲裁案件的庭审中己明确表示上诉人与***（苏宁公司总监）签订的《协议书》与其无关，故上诉人与***所有业务、经济往来都与杰云公司无关，上诉人与杰云公司的关系就是《劳动合同书》中约定的内容。2.一审法院认定双方劳动关系于2016年4月26日解除，认定的解除时间不对，杰云公司缴纳上诉人的社会保险费截止时间为2016年6月。3.一审判决只通过杰云公司提供的2012年4月的合作协议书（一审庭审中经质证为虚假协议书）就认定杰云公司2012年就与苏宁公司在宁天城际项目中达成合作协议，是完全错误的。4.杰云公司作为注册资本1000万元的公司，不可能没有财务账册和基本账户，一审法院未要求杰云公司提供支付上诉人劳动报酬的财务凭据等客观证据，相反通过杰云公司的虚假材料、出尔反尔的辩述和有利益关系第三方的陈述等来主观推断进行判决,显然不合理、不合法。
杰云公司辩称：1.关于谈学玉与被上诉人签订的《劳动合同书》与谈学玉和***签订的《协议书》之间的关系，谈学玉不论是在苏宁公司从事监理工作还是在被上诉人处从事监理工作，均是由***安排和支付工资的。从银行流水也可以看出，谈学玉的工资是按照《协议书》约定发放的，《协议书》和劳动合同约定的工作内容和性质基本上是一致的，唯一差别就是工资标准不同，在之前的几次审理中已经查明，劳动合同约定的工资数额主要是为了缴纳社保。被上诉人通过股东***和会计已经足额向谈学玉发放了相关的工资。2.关于是否拖欠工资，2016年1月之前的工资杰云公司都发放完毕了，之后谈学玉就没有实际到杰云公司上班，不论双方劳动合同是否解除，谈学玉都不应获得工资报酬，被上诉人只应该支付其基本生活费。2016年4月谈学玉申请仲裁要求解除劳动关系，所以劳动关系解除时间应该就是2016年4月。一审判决认定被上诉人给付谈学玉三个月工资共7500元，作为生活费虽然略高但基本上是合理的。3.关于经济补偿金问题，被上诉人考虑到金额不大，所以没有对此提出上诉，但实际上2016年2-4月被上诉人应该支付的是生活费而不是工资，被上诉人不应该支付经济补偿金。即便是拖欠工资，谈学玉在解除劳动合同的时候也没有履行事先告知程序明示是因为拖欠工资而与被上诉人解除，这种情况就不应该支付经济补偿金。
原审第三人***及苏宁公司未到庭发表意见。
谈学玉向一审法院的起诉请求：1.杰云公司向谈学玉支付2013年1月1日至2016年6月30日期间工资69000元；2.杰云公司支付谈学玉解除劳动合同经济补偿金7000元；3.由杰云公司承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2011年10月28日，***聘用谈学玉从事监理工作，双方签订《协议书》一份，约定***为谈学玉缴纳社会保险费用（五险一金），每月支付谈学玉税后劳动报酬6000元，享受公司员工的一切福利待遇，工作地点在六合南门新城。2011年至2012年12月，谈学玉受***安排在苏宁公司从事监理工作，苏宁公司为谈学玉缴纳了社会保险费。2012年10月17日，杰云公司登记注册，***为该单位股东及实际控制人。2013年1月1日，谈学玉与杰云公司签订劳动合同书一份，约定合同期限自2013年1月1日至2015年12月31日，月工资为1500元。2015年12月31日，双方续签劳动合同，期限自2015年12月31日至2018年12月31日。杰云公司为谈学玉缴纳了相应的社会保险费。2013年1月8日，谈学玉与***签订《协议书》一份，协议书中约定***聘用谈学玉从事监理工作，劳动报酬为每月12000元。2015年7月12日，谈学玉又与***签订《协议书》一份，约定***聘用谈学玉从事监理、造价工作，劳动报酬为每月15000元。两份《协议书》中均约定***按照劳动法的相关规定，及时为谈学玉缴纳社会保险费用（五险一金）及人身意外伤害保险，谈学玉享受***公司员工的一切福利待遇及年终奖，并约定***可安排谈学玉加班、加点工作，但每个工作日延长工作时间不得超过三小时，每月累计不得超过三十六小时，超时按劳动法规定予以补助。后双方按照《协议书》履行相应的义务，***通过其本人及杰云公司单位会计陶某账户向谈学玉支付了《协议书》中约定的劳动报酬。
2013年1月至2016年1月，谈学玉的工作内容系根据***的安排，为杰云公司与苏宁公司提供监理、造价服务。其中，谈学玉在2014年3月中标的南京彤天岩棉有限公司岩棉制品生产项目、2015年8月中标的六合区金牛湖街道仕金学校中学教学楼加固及幼儿园园舍改造项目、2016年3月中标的六合区龙池中心小学3号楼教学楼拆除重建项目中为杰云公司提供监理服务；在南京鼎更新汽车实业有限公司、江苏旭能工程技术有限公司发包的项目及六合区农村改水工程、程桥街道招标代理等项目中，谈学玉为苏宁公司提供监理、造价服务。2012年，杰云公司与苏宁公司在宁天城际项目中达成合作协议，在杰云公司注册成立前，谈学玉以苏宁公司员工身份进入该项目，2013年后以杰云公司员工身份从事该项目监理工作。
2016年1月14日，双方产生矛盾，谈学玉离开杰云公司处。2016年3月2日，谈学玉向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求杰云公司支付解除劳动合同的经济补偿金60000元。2016年3月24日，杰云公司向谈学玉出具《上班通知书》，要求谈学玉在2016年3月28日前到岗。后谈学玉于2016年3月28日回到杰云公司。该仲裁委于2016年4月18日作出宁六劳人仲案（2016）212号仲裁裁决书，对谈学玉的请求不予支持。谈学玉后于2016年4月26日向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方劳动关系，杰云公司支付工资及解除劳动合同经济补偿金；该仲裁机关于2016年6月16日作出宁六劳人仲案（2016）373号仲裁裁决书，裁决自2016年4月26日起解除谈学玉与杰云公司之间劳动合同关系，对谈学玉的其他仲裁请求不予支持。谈学玉对该仲裁请求不服，诉至一审法院。
以上事实，有谈学玉、杰云公司及***的陈述、证人陶某的证言、《协议书》、《劳动合同书》、网上银行转账凭证、承发包进场交易证明书、宁六劳人仲案（2016）212号仲裁裁决书及庭审笔录、宁六劳人仲案（2016）373号仲裁裁决书等证据证实，一审法院予以采信。
一审法院认为，根据宁六劳人仲案（2016）373号仲裁裁决书，谈学玉于2016年4月26日向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提出与杰云公司解除劳动合同，理由是杰云公司未足额支付其劳动报酬，一审法院据此认定双方劳动关系于2016年4月26日解除。谈学玉主张双方于2016年6月30日解除劳动合同的意见无事实及法律依据，一审法院不予采信。
用人单位应当按照劳动合同和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。谈学玉在宁六劳人仲案（2016）212号仲裁案件的庭审中，自认与杰云公司签订的劳动合同是为缴纳社会保险，其实际工资系按照与***签订的《协议书》约定的报酬数额，通过***、陶某账户发放。本案中，谈学玉未提供证据证明当时的陈述与事实不符，结合***的陈述，以及《劳动合同书》中约定的工资数额远低于谈学玉从事的监理、造价市场价的情况，一审法院认为谈学玉和***签订的《协议书》已经涉及了谈学玉与杰云公司《劳动合同书》中约定的工作内容，签订《劳动合同书》的目的是供谈学玉缴纳社会保险费使用，并非为了按照合同约定支付劳动报酬。截至2016年1月，***已通过其本人及杰云公司单位会计陶某账户向谈学玉支付了《协议书》中约定的劳动报酬，故杰云公司无须再按照《劳动合同书》约定向谈学玉支付2013年1月1日至2016年1月的工资。
与劳动争议事实有关的证据由用人单位掌握的，用人单位应承担举证责任。根据已经发生法律效力的宁六劳人仲案（2016）212号仲裁裁决书及该案的庭审笔录，2016年1月14日，谈学玉因投诉杰云公司单位拖欠工资一事，在谈学玉领取工资时与***产生矛盾，谈学玉遂离开单位。杰云公司提供的“程桥公共资源交易中心”的QQ群截屏及证人陶某的证言均不足以证明谈学玉系在2016年1月14日主动离职。结合杰云公司在仲裁期间出具的《上班通知书》以及其在2016年3月30日的仲裁庭审中认可谈学玉于2016年3月28日已经回到单位工作的情况，一审法院认为2016年1月14日后，谈学玉没有为杰云公司提供劳动并非谈学玉本人原因，且杰云公司在出具《上班通知书》后又没有为谈学玉安排相应的工作，应当支付谈学玉2016年2月至2016年4月的工资。谈学玉主张按照月工资2500元的标准要求杰云公司支付2016年2月至4月的工资，计算合计7500元，符合法律规定，一审法院予以支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者按照该条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。经济补偿金按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，谈学玉以杰云公司拖欠劳动报酬为由解除劳动合同，杰云公司确存在未支付谈学玉2016年2月至4月工资的情形，故杰云公司应当支付谈学玉相应的经济补偿金。经计算，谈学玉要求杰云公司支付谈学玉经济补偿金7000元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第三款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、自判决生效之日起十日内，杰云公司支付谈学玉2016年2月至2016年4月工资7500元；二、自判决生效之日起十日内，杰云公司支付谈学玉经济补偿金7000元；三、驳回谈学玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，杰云公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由杰云公司负担。
二审中，谈学玉对一审法院查明的***按照《协议书》履行相应的义务以及2013年后谈学玉以杰云公司员工身份从事宁天城际项目监理工作的事实提出异议，认为***没有履行《协议书》中关于用人单位的义务，杰云公司为其缴纳社会保险，不代表***为其缴纳社会保险，2012年4月至2014年12月谈学玉均是为苏宁公司工作，杰云公司一审提交的合作监理协议是虚假的，对一审法院查明的其他事实不持异议。杰云公司对一审法院查明的事实不持异议。***与苏宁公司既未提起上诉，也未到庭对一审法院查明事实提出异议。本院对谈学玉与杰云公司无异议的事实予以确认。
二审期间，上诉人谈学玉提交2015年1月工资表，其中载明谈学玉工资总额2800元，上面的签名不是谈学玉本人所签，证明杰云公司制作了工资表，但工资没有发放给上诉人。
杰云公司质证认为：该工资表是杰云公司在仲裁期间提交的，该工资表的制作是为了缴纳社会保险，杰云公司发放谈学玉的工资以银行交易明细为准，该证据不能达到谈学玉的证明目的。
杰云公司在二审中未提交新的证据。
本院庭审中，谈学玉明确对一审判决的2016年2-4月的拖欠工资不持异议，对2013年1月至2016年1月及2016年5、6月的工资仍然主张，对一审判决的经济补偿金7000元亦不持异议。
本案二审的争议焦点为：1.谈学玉与杰云公司之间的劳动关系解除的时间；2.杰云公司是否已足额发放谈学玉2013年1月至2016年1月的工资。
关于第1项争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。该条款赋予了劳动者在用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的情形下单方解除劳动合同的权利。本案中，谈学玉于2016年4月26日向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方劳动关系，并要求杰云公司支付解除劳动合同经济补偿，系其依据上述规定行使单方解除权的行为，该行为一旦作出即发生法律效力，谈学玉也未继续为杰云公司提供劳动，杰云公司是否为其继续缴纳社会保险不影响双方劳动关系已经解除的事实。因谈学玉与杰云公司的劳动关系已于2016年4月26日解除，对谈学玉要求杰云公司支付2016年5、6月工资的诉讼请求，本院不予支持。
关于第2项争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，谈学玉与杰云公司对双方之间存在劳动关系以及***通过其个人账户及杰云公司会计陶某账户向谈学玉发放了《协议书》中约定报酬的事实均不持异议，本案主要的争议在于***发放谈学玉款项的性质如何认定。结合各方的陈述及提交的证据，本院认为，首先，***系杰云公司的股东及实际控制人，谈学玉的工作内容均接受***的安排，未接受杰云公司其他人员的安排，杰云公司对谈学玉的管理和指挥即通过***来实现，具有同一性；其次，《协议书》中约定的缴纳社会保险、加班工资、违约金等事项，均有“按照劳动法相关规定”执行的约定，该协议应当认定为谈学玉与杰云公司之间签订的《劳动合同书》的补充约定；再次，谈学玉主张杰云公司自2013年1月1日起从未支付其工资，其在***已发放其报酬的情形下，未能提供证据证明其曾向杰云公司主张权利，且在2016年1月14日其申请仲裁时，主张经济补偿金的计算基数为15000元/月，与《协议书》约定的标准一致，现其再行主张***根据《协议书》发放的15000元/月不是工资，前后陈述存在矛盾，应当承担举证不能的不利后果。综上，本院采信杰云公司的主张，认定2013年1月1日至2016年1月***发放谈学玉的款项即为杰云公司支付谈学玉的工资，杰云公司已足额支付谈学玉的工资，谈学玉再行要求杰云公司支付上述期间工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，谈学玉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 袁奕炜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一八年一月八日
书记员 尹 琪
