***与宁波舜安市政园林有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙05民终1528号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1965年9月29日出生，住安吉县。

委托代理人：王学志，浙江学志律师事务所律师。

委托代理人：黄灵，浙江学志律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波舜安市政园林有限公司。住所地：余姚市马渚镇斗门村。统一社会信用代码：913302815953755644。

法定代表人：朱东志，该公司总经理。

上诉人***为与被上诉人宁波舜安市政园林有限公司（以下简称舜安公司）合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院作出的（2016）浙0523民初4904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年11月4日公开开庭进行审理。上诉人***的委托代理人王学志到庭参加诉讼。被上诉人舜安公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决主文第二项，查明事实后依法改判舜安公司向***返还451000元并支付利息（自一审起诉之日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算至款清之日止），本案诉讼费用由舜安公司承担。事实与理由：一、一审查明事实错误，采信理由不足。1.***提供的账目明细明确表明陆续向舜安公司汇款874000元，其中20万元通过案外人傅新忠的卡转入雷某尾号5039的账户，该汇款凭证及情况说明均在（2015）湖安商初字第1345号案件中出示，但一审法院并未就此查明事实予以认定。2.舜安公司作为债务人将其债务转移给案外人雷某，让案外人雷某代其偿还债务应经得债权人的同意，不能仅凭舜安公司及雷某的单方说辞就认定舜安公司债务已经清偿。3.***转入雷某及舜安公司账户的款项为67万余元，认定雷某转入***账户的款项为62万余元，二者相差5万元之多，这进一步能够认定雷某代舜安公司偿还债务不符合常理。4.***与雷某之间的账目往来繁多，很多时候现金给付没有凭证也是常有之事，不能在没有任何客观证据的情况下将雷某偿还***的款项认定为是代舜安公司偿还费用。二、***与雷某是否存在合作关系及债权债务关系与本案无关。1.本案审理的是***与舜安公司之间的挂靠关系无效而导致的保证金及管理费返还纠纷，不需要另行审查雷某与***之间的关系。2.雷某系舜安公司在安吉设立办事处的工作人员，与舜安公司存在利害关系，其证言证明力不高，即使一审法院认定其系对自身不利的陈述，也不能当然认定其证言的真实性。3.***与舜安公司之间的往来账目清晰，一审法院应当就双方之间的往来债务进行认定，而不是将舜安公司雷某之间的债务与本案债权债务关系混为一谈。

舜安公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与舜安公司之间的挂靠合作无效，舜安公司返还451000元并支付利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率的标准计算至款之日止）；2.本案诉讼费由舜安公司承担。

一审法院认定事实：与已生效的（2015）湖安商初字第1345号案件民事判决书认定的事实一致。（即：舜安公司在安吉设立办事处，于2015年4月2日任命案外人雷某为该办事处负责人，并在2015年4月7日与雷某签订市场经营代理协议书一份，约定承包期自2015年4月7日至2016年4月6日，合作期内需向舜安公司缴纳市场经营代理费5万元。2015年4月3日、2015年4月7日，***分别向舜安公司汇款5万元、40万元、1000元，合计451000元。同日，舜安公司开具二份收据确认收到***的汇款，并将其中401000元作为备用金及席位费汇入安吉县公共资源交易中心的账户。2015年4月23日、2015年5月7日、2015年6月3日、2015年6月10日、2015年6月12日，雷某以银行转账的方式分别向***账户汇款13万元、5万元、39万元、3万元、24195元，合计624195元）。***、舜安公司争议的事实在于：一、双方之间是否存在挂靠合作关系；二、***汇给舜安公司的451000元是否已经还清。

关于争议一，***认为其与舜安公司之间系挂靠关系，并提供了（2015）湖安商初字第1345号民事判决书证明在该案中舜安公司曾在答辩中承认***系为了利用舜安公司在安吉设置的办事处招揽工程而向舜安公司汇款，并以舜安公司名义交纳于安吉县公共资源交易中心作为备用金和席位费，因此，挂靠关系客观存在；但舜安公司认为***汇款给舜安公司系受舜安公司安吉办事处的委托，因安吉办事处不具有法人资格、也未开设银行账户，因此借用***名义汇款，双方不存在任何挂靠合同，在安吉招揽工程也不是由***出面，故双方不存在挂靠关系，并申请证人雷某出庭作证欲以证实。对此，根据舜安公司在本案与（2015）湖安商初字第1345号案件中提供的雷某的证人证言，证人均陈述在2015年4月至6月期间，证人雷某与***在被告公司安吉办事处属于合作关系，合作时间约两个月，双方未订立出面协议，在雷某与舜安公司签订合同后，需交纳5万元保证金，该款项由***先行垫付，后因参加招投标项目需交纳备案保证金和席位费，故***将款项汇入舜安公司账户，并由舜安公司缴入安吉县公共资源交易中心账户，而对证人的上述陈述，***均无异议。因此，***与案外人雷某在2015年4月至6月期间在舜安公司设立的安吉办事处属于合作经营关系。而从舜安公司在（2015）湖安商初字第1345号案件中提供的雷某与舜安公司签订的《市场经营代理协议书》内容来看，虽名为承包经营代理协议，但实际上授权雷某在安吉县内以舜安公司名义承接工程业务，自行组织施工、自负盈亏，并向舜安公司交纳管理费、承担税金和各项规费，符合挂靠的一般特征，且雷某本人及舜安公司也认可双方系挂靠关系，因此，可以认定雷某与舜安公司存在挂靠经营关系。综上，在2015年4月至6月***与雷某合作期间，其与舜安公司也属于挂靠关系。

关于争议二，（2015）湖安商初字第1345号已查明，在***向舜安公司汇款451000元后，雷某在2015年4月23日至6月12日期间已陆续向***汇款合计624195元。虽***与雷某之间的账目往来较多，但舜安公司及雷某本人均主张其中有450000元系用于归还***上述汇款，且从***提供的账目明细来看，从其账户汇入雷某及舜安公司账户的款项为67万余元，雷某转入其账户的款项有62万余元，金额差距不大，因此，对舜安公司的主张予以采信。对另1000元席位费交予安吉县公共资源交易中心，舜安公司主张该款安吉县公共资源交易中心不予退还，现***也未能提供证据证明该款项舜安公司已收到退款而拒不返还，因此，对***要求舜安公司返还该笔款项的主张亦不予支持。

综上，除已认定的事实外，还对以下事实予以认定：2015年4月至6月期间***与雷某合作经营舜安公司安吉办事处，但由雷某出面与舜安公司签订了《市场经营代理协议书》。***汇入舜安公司账户的451000元中，1000元为交纳给安吉县公共资源交易中心用于招投标的席位费，该款交纳后未于退还。

一审法院认为，舜安公司系具有承建房屋建筑工程、市政公用工程、环保、水利水电等工程相关资质的企业，其允许***、案外人雷某以其名义对外承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，因此，二人的挂靠行为无效。***汇入舜安公司账户用于支付挂靠的保证金5万元和交纳项目招投标的保证金40万元，因案外人雷某已代舜安公司归还***，因此，***、舜安公司双方债权债务关系已结清。故对***要求舜安公司返还的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认***与舜安公司在2015年4月至6月期间的挂靠经营关系无效；二、驳回***的其他诉讼请求。本案诉讼费4070元（已减半），由***负担4030元，舜安公司负担40元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明事实与一审一致，对一审已查明的事实，本院予以确认，但对一审“关于争议二”部分，因该争议即为双方当事人二审争议焦点，本院将在本案认为部分详细论述。

本院认为，本案二审争议焦点是舜安公司是否应向***返还451000元。综合已查明的事实及当事人陈述，***与雷某合伙挂靠于舜安公司，二人合伙于2015年4月初开始，2015年5月底6月初结束。据此，***汇给舜安公司的5万元管理费及通过舜安公司交纳至安吉县公共资源交易中心账户的40万元保证金及1000元席位费，实则为***、雷某二人合伙交纳，而非仅以***个人名义交纳。***退伙系其与雷某二人内部合伙关系终止，对外不影响雷某与舜安公司之间的关系，即雷某与舜安公司之间的关系在未经司法评判前仍存在，且在本院调查中雷某表示当前仍挂靠在舜安公司，***亦在二审庭审中陈述40万保证金仍在安吉县公共资源交易中心账户中。综上，***在合伙期间代为支付的款项，应与雷某进行结算处理，其当前诉请舜安公司返还款项，于法无据。一审认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依据《第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8140元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　江啸啸

代理审判员　　郑　扬

代理审判员　　王丽慧

二〇一六年十一月十日

书　记　员　　盛同舟