吉安龙飞房地产开发有限公司与江西奥菱机电有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事一审判决书

江西省吉安县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）吉民初字第18号

原告吉安飞龙房地产开发有限公司，住所地吉安县城白云路36号。

法定代表人曾宪忠，公司董事长。

委托代理人罗瑞华，江西庐陵律师事务所律师。

被告江西奥菱机电有限公司，住所地青原区。

法定代表人陈勇，公司总经理。

被告***，男，汉族，泰和县人，住吉安县。

原告吉安飞龙房地产开发有限公司诉被告江西奥菱机电有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月16日立案受理后，依法由审判员肖光海适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人罗瑞华、被告江西奥菱机电有限公司法定代表人陈勇、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2014年9月，原告与被告江西奥菱机电有限公司签订《电力工程安装施工合同》，约定：发包形式为包工包料，包干价190万元，工期为45天，合同签订三日内支付20万工程款，变压器设备到场验收后三日内支付20万元，完成60%工程五日内支付60万元，验收合格后五日内支付80万元，10万元作为保证金。合同签订当日原告依约支付20万元工程款，且由被告***提供担保。由于电力部门明确非其实施的工程不予供电，致使双方的合同无法履行，期间原告协助被告与电力部门沟通未果。2014年11月4日被告向原告送达终止合同函，并承诺于2014年11月10日前退还工程款20万元，至起诉日只退还了10万元，余款10万元一直未退还，庭审中诉讼标的变更为5万元。诉至法院请求判令：1、二被告连带偿还工程款5万元并自2014年11月11日起按同期贷款利率四倍计算违约金或利息至欠款还清止；2、本案诉讼费由二被告承担。

被告江西奥菱机电有限公司法定代表人辩称，工程属实，收取20万元工程款也是事实，现在合同无法履行是原告造成的，我公司的工程务工工资54000元应由原告承担。

被告***辩称，具体操作是原告与江西奥菱机电公司，签合同是事实，打款20万也是事实，我是担保人，但原告现在将工程给第三方做了，与我没有关系。

原告为支持其诉称，在本院指定的举证期限内，向本院提交了以下证据：1、电力工程施工合同，证明原告与被告签订了电力工程施工合同及其内容；2、进账单及收条，证明合同签订当日，原告将首期工程款20万元支付给了被告机电公司及被告***在20万元的收据上签署了担保人；3、关于龙飞休闲广场供电有关问题协议一份，证明2014年10月22日被告职员程铭签名承诺的事实及内容；4、补充协议一份，证明双方于2014年10月29日签署了一份补充协议的事实及其内容；5、合同终止函一份，证明被告法定代表人陈勇于2014年11月4日出具一份合同终止函给原告和原告方已签收及合同终止函内容。

对原告提交的证据，二被告未提出异议，该证据来源合法，内容真实，与本案有关联，本院依法予以采信。

被告为支持其主张，在本院指定的举证期限内。被告江西奥菱机电有限公司向本院提交了以下证据：1、鑫龙休闲一条街土建施工价格明细单一份，证明施工费用明细；2、汇款凭证复印件二份，证明被告已汇款150000元给原告。

对被告江西奥菱机电有限公司提供的证据1，原告认为与本案无关联；对证据2原告无异议。对被告江西奥菱机电有限公司提供证据2，原告无异议，本院予以采信，对证据1因原告提出异议，无其他证据印证本院不予采信。

通过以上证据的认定和分析，结合庭审笔录，本院确认以下法律事实：2014年9月5日，原告与被告江西奥菱机电有限公司就吉安县鑫龙休闲一条街供电工程签订《电力工程安装施工合同》，约定：发包形式为包工包料，包干价190万元，工期为45天，合同签订三日内支付20万元工程款，变压器设备到场验收后三日内支付20万元，完成60%工程五日内支付60万元，验收合格后五日内支付80万元，10万元作为保证金。合同签订当日原告依约支付20万元工程款，且由被告***在20万元的收据上签名提供担保。由于电力部门的原因，致使双方的合同无法履行。2014年10月16日被告江西奥菱机电有限公司职员程铭签署《关于龙飞休闲广场供电有关问题的协议》承诺：乙方（指被告江西奥菱机电有限公司）保证三天内与电力公司沟通好并出具电力公司明文，否则截止本月20日双方签订的工程合同作废，乙方在本星期内退回工程款20万元，乙方造成的损失与甲方（指原告）无关，由乙方负全责。2014年11月4日被告向原告送达其法定代表人签名的终止合同函，并承诺：于2014年11月10日前退还工程款20万元，已做工程量乙方按实际情况和后来的承接方协议处理。2014年11月24日被告江西奥菱机电有限公司退回10万元给原告，2014年12月22日退回5万元给原告。尚余5万元款至今未退还原告。

本院认为，原、被告双方签订工程承包合同属有效合同，因第三方的原因导致合同无法履行，双方就协议终止和清算达成了一致意见。按双方达成的清算意见，被告江西奥菱机电有限公司应返还原告支付的工程款20万元，但其未按承诺全部退还工程款与原告，尚欠5万元未退还，属违反协议约定的行为，应承担继续履行的责任。被告***仅在20万元收据上签名担保，未写明担保内容和方式，属于约定不明，即使认为其应对被告江西奥菱机电有限公司的履行行为承担保证责任，但现合同双方已协议解除合同，合约不再履行，故***相应免除担保责任。原告诉请被告***对偿还5万元工程款负连带清偿责任，没有法律依据，不予支持。原告诉请自2014年11月11日起按同期贷款利率四倍计算违约金或利息至欠款还清止，因双方合同未约定本案情形的相关责任，故该诉请本院不予支持。被告江西奥菱机电有限公司辩称要原告承担工程务工工资54000元，根据双方提供的证据可确定对合同履行不能的原因不能归责于原告，因双方在合同终止时未就此达成相关协议，相反被告江西奥菱机电有限公司承诺造成的损失与甲方（指原告）无关，且其未提出反诉，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

被告江西奥菱机电有限公司于本判决生效后十日内向原告吉安龙飞房地产开发有限公司返还工程款5万元。

如果未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告对被告***的诉讼请求。

三、驳回原告其他的诉讼请求。

案件受理费减半收取1170元，由被告江西奥菱机电有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

审判员　　肖光海

二〇一五年二月十二日

书记员　　曾笑梅

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款：当事人对自己的主张，有责任提供证据。