某某昊建设工程有限公司、安徽徽明建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖06民终1650号

上诉人（原审原告）：***昊建设工程有限公司(曾用名***昊建设劳务有限公司)，住所地安徽省巢湖市天和小区菜市场5号。

法定代表人：汤道富，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁宏武，安徽文得律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏春磊，安徽文得律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：安徽徽明建设集团有限公司，住所地安徽省明光市体育路135号。

法定代表人：李跃峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周永闯，安徽华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘磊，安徽华人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淮北市顺和房地产开发有限公司，住所地安徽省淮北市相山区渠沟路北1幢201室。

法定代表人：李刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：付薇薇，安徽镜远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫明星，安徽镜远律师事务所律师。

上诉人***昊建设工程有限公司（以下简称杰昊公司）与上诉人安徽徽明建设集团有限公司（以下简称徽明公司）、被上诉人淮北市顺和房地产开发有限公司（以下简称顺和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院(2020)皖0603民初4550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月8日立案后，依法组成合议庭，因疫情原因，进行了互联网开庭审理。上诉人杰昊公司的委托诉讼代理人丁宏武、夏春磊，徽明公司的委托诉讼代理人周永闯、刘磊，被上诉人顺和公司的委托诉讼代理人付薇薇、闫明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

杰昊公司上诉请求：1.撤销原判决第一项、第二项；2.依法改判徽明公司支付杰昊公司工程款360万元，返还履约保证金100万元，项目垫付款20万元；3.依法改判徽明公司支付逾期违约金129.6万元（以360万为基数，自2019年5月28日计算，按照年利率36%的标准暂计算至2020年5月28日，直至款清之日止）；4.依法改判顺和公司在欠付徽明公司工程款的范围内,对上述欠款承担连带给付责任；5.一审、二审诉讼费用由徽明公司、顺和公司共同承担。事实和理由：1.一审判决对杰昊公司主张的项目垫付款20万元不予支持，无事实和法律依据，杰昊公司认为徽明公司应当承担该笔垫付款的还款义务。首先，武跃、王敏系徽明公司的工作人员，自一审法院已经认定的事实中可以得知，杰昊公司有充分的的理由相信武跃、王敏系徽明公司该项目的有权代理人。另，杰昊公司与徽明公司在2019年5月28日签订的声明中，对涉案工程中由杰昊公司汇入武跃个人或跃昇公司的款项予以明确并要求由徽明公司或淮北顺和家园二期建设工程项目部代付，同日，也是由王敏代表徽明公司与杰昊公司对已完成工程量进行的结算。该暂借款20万元为项目垫付款，且是经过徽明公司授权代理人员认可的事实，属于杰昊公司垫付的工程款，应当由徽明公司承担返还义务。虽然一审证据声明书中并无徽明公司的盖章，但结合声明书的整体内容以及徽明公司签字的人员，至少也是表见代理行为。2.一审判决中认为约定的违约金过高，对杰昊公司提出的违约金数额大幅度核减，损害了杰昊公司的利益。首先，根据法律规定，虽然案涉的建设工程施工合同无效，但并不影响合同中结算和清理条款的效力也并不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。因此，双方于2018年3月5日签订的补充协议条款中对违约金的约定对徽明公司具有约束力。其次，结合本案的性质及发生纠纷的时间，一审法院在审理过程中认为按照年利率36%的标准计算逾期付款违约金过高，应当合理调整为按年利率24%的标准计算自2019年5月29日至2019年8月20日期间的利息，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日。3.一审判决对顺和公司在欠付徽明公司工程款范围内承担连带给付责任不予支持，系认定事实和适用法律错误。顺和公司作为发包人应当在欠付徽明公司工程款范围内就承包人徽明公司对实际施工人杰昊公司承担付款责任。徽明公司和顺和公司抗辩称案涉工程尚未完工，双方尚未结算，系因两公司在工程完工后拒不履行结算的义务，导致杰昊公司无法提供证据证明顺和公司欠付徽明公司的工程款，本案应由徽明公司和顺和公司提供无法决算的证据，否则就要承担举证不能的不利后果，不能仅因为徽明公司和顺和公司口头说明就因此认定工程尚未完工。即使所欠数额目前无法确定，暂时无法查明相关事实，但法院依然有职权判决顺和公司作为发包人应当在欠付徽明公司工程款范围内就承包人徽明公司对实际施工人杰昊公司承担付款责任。

徽明公司辩称，杰昊公司的上诉请求无事实和法律依据。1.一审判决认定杰昊公司有理由相信王敏有权代表徽明公司同杰昊公司结算系认定事实错误，涉案劳务承包施工合同的签订主体系徽明公司，并非王敏、武跃代表徽明公司签订该合同，协议书也无法证明王敏、武跃接收徽明公司委托与杰昊公司签订限期支付工程款的协议，杰昊公司提供的证据无法证明王敏、武跃构成表见代理。杰昊公司主张徽明公司返还垫付款20万元，但其提供的银行转账记录显示，该款项系向案外人的转款，无法证实该款项的性质和用途，因此杰昊公司这一上诉请求缺乏依据。2.杰昊公司主张的违约金不应支持，武跃、王敏无权代表徽明公司结算，亦不构成表见代理，徽明公司同杰昊公司并未进行结算，无法确定徽明公司是否欠付工程款及具体数额，也未约定支付尾款的期限。另外，涉案劳务分包合同无效，参照该合同，杰昊公司应完成6-9号楼10层施工后才支付工程款，但杰昊公司无力履行合同，撤离施工现场，违约在线，其主张违约金的上诉请求明显缺乏事实和法律依据。综上，请依法驳回杰昊公司的上诉请求。

顺和公司辩称，顺和公司与徽明公司签订的合同中明确约定了工程款的支付方式与时间，即涉案项目销售回款额的60%，目前，涉案楼盘的销售回款额总计16026476元，顺和公司已支付徽明公司12000000余元，远超过合同的约定金额，目前工程亦未完工，未达到约定的结算条件，不存在杰昊公司所称的欠付工程款或拒不履行结算义务的情形。且顺和公司与徽明公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定仲裁条款，故顺和公司与徽明公司之间的工程款结算和支付等争议，不属于人民法院主管范围。请依法裁决。

徽明公司上诉请求：1.撤销原判决第一项；2.依法改判驳回杰昊公司对徽明公司的全部诉讼请求或发回重审（上诉金额为本金460万元及判决利息）；3.一审、二审诉讼费用由杰昊公司承担。事实和理由：1.案涉劳务承包施工合同主体为徽明公司与杰昊公司，双方签订的合同明确约定，甲方(徽明公司)项目代表为“董炳杰”，在没有徽明公司提供任何授权材料的情况下，王敏等人无权代表徽明公司与杰昊公司结算工程款。一审判决引用未生效的关联案件(2020)皖06民初49号案件材料，进一步认定王敏、武跃有权代表徽明公司与杰昊公司结算案涉工程款，系认定事实错误。2.依据《合同法》第四十九条，并参照《最高人民法院司法观点集成(新编版)民事卷I》编号302观点之规定，《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。据此，是否构成表见代理行为的举证责任应当由杰昊公司承担。第一，案涉劳务承包施工合同的签订主体系徽明公司，并非王敏、武跃代表徽明公司签订该合同。本案中徽明公司与杰昊公司签订的《劳务承包施工合同》中加盖有徽明公司印章，虽该合同甲方落款处“法定代表人或委托人”有“王敏、武跃”的签字，从法律性质上仅为王敏、武跃接受徽明公司委托与杰昊公司签订该合同,并非王敏、武跃代表徽明公司签订、履行案涉合同，案涉合同的主体仍为徽明公司。且案涉合同第十条第一项明确约定“甲方指定董炳杰同志为工地代表”。第二，案涉协议书无法证明王敏、武跃接受徽明公司委托与杰昊公司签订限期支付工程款的协议。限期支付工程款的协议书中，甲方代表签字处为“王敏、武跃、孙成兵”，乙方代表签字处为“汤祖富”，该协议并未体现徽明公司，亦未体现杰昊公司的任何信息，亦未加盖徽明公司项目部的印章，该协议书根本无法证明王敏、武跃等人代表徽明公司与杰昊公司签订限制支付部分工程款协议书的事实，更不可能构成在客观上形成王敏、武跃等人具有徽明公司代理权的表象。第三，现有证据无法证明王敏、武跃构成表见代理的事实。本案中，徽明公司与杰昊公司签订的劳务承包施工合同已明确约定案涉工程项目甲方代表为“董炳杰”，且案涉工程设有项目部，王敏、武跃并非案涉工程项目中徽明公司派驻的项目经理。案涉《劳务承包施工合同》附件一《工程廉洁协议》第八条也明确约定，杰昊公司不能为谋取私利擅自与徽明公司工作人员就工程承包、工程费用等进行私下商谈或达成默契。杰昊公司作为理性相对人，仅凭《劳务承包施工合同》中甲方盖章有“王敏、武跃”签字，即认为王敏、武跃等人有权代表徽明公司从事工程款结算、支付等行为，不符合常理，无法证明其存在善意且无过失地相信行为人具有代理权的事实。据此，一审判决认为王敏、武跃代表徽明公司与杰昊公司签订合同，又代表徽明公司与杰昊公司签订限期支付部门工程款的协议，杰昊公司有理由相信王敏、武跃有权代表徽明公司与其进行结算，认定双方已对工程款进行结算，并判决徽明公司向杰昊公司支付工程款及逾期付款利息，系认定事实和适用法律错误。3.一审判决认定杰昊公司按照武跃、王敏代付声明中确认汇入安徽跃晟资产管理有限公司的100万元，系案涉工程项目保证金，并判决徽明公司应当予以退还，系认定事实和适用法律错误。第一，从案涉合同期签订的日期与款项汇入的日期来看，无法证明杰昊公司汇入安徽跃晟资产管理有限公司的100万元系案涉工程项目保证金。徽明公司与杰昊公司签订合同的日期为2018年3月5日，而杰昊公司所提供的转账100万元的记录，发生的日期为2017年7月24日，并且案外人安徽跃晟资产管理有限公司针对该笔转账汇款，已经向杰昊公司出具收据，亦能证明该款项与徽明公司无关联。第二，从杰昊公司提供的《声明书》记载的内容来看，该款系武跃要求杰昊公司将款项转入其名下的公司，并非徽明公司要求杰昊公司转账至指定银行账户的事实。杰昊公司提供《声明书》第4项明确记载“按武跃要求从***昊建设劳务有限公司账户里汇出100万元到安徽跃晟资产管理有限公司……”，并不能证明武跃能够代表徽明公司可以随意指定收取保证金的账户。另外，武跃作为安徽跃晟资产管理有限公司的法定代表人，结合杰昊公司一审阶段向法庭提供的顺和公司与安徽跃晟资产管理有限公司签订的《建设工程承包合同协议书》，不排除上述100万元款项系杰昊公司与武跃之间存在其他经济往来的事实。第三，从杰昊公司提供的银行转款回单的转账日期及《安徽徽明建设集团有限公司工程项目内部承包合同》落款日期来看，武跃根本不存在代表徽明公司收取保证金的权利。杰昊公司所提供的转账100万元日期为2017年7月24日，而杰昊公司提供的徽明公司与武跃签订《安徽徽明建设集团有限公司工程项目内部承包合同》落款日期2017年7月26日，即杰昊公司转款100万的事实发生时，武跃与徽明公司并不存在任何法律关系，徽明公司更不可能委托武跃授权收取案涉工程项目保证金的事实。据此，一审判决以徽明公司在清欠农民工工资处理意见书中认可杰昊公司实际施工时间系2017年7月，且杰昊公司于2017年7月24日汇入的100万元亦经武跃、王敏在代付声明中确认，进而认定徽明公司已收取杰昊公司保证金的事实，系认定事实和法律错误。

杰昊公司辩称，1.杰昊公司自徽明公司处承建涉案工程，后因顺和公司和徽明公司没有履行支付工程款的义务导致杰昊公司退出，后王敏等人继续施工，这一事实已经安徽省高级人民法院（2021）皖民终1008号民事裁定书予以确认。2.王敏、武跃在徽明公司同杰昊公司订立的劳务承包合同上代表徽明公司签字确认，至于徽明公司所述的项目代表董炳杰自始至终没有到过工程现场，实际在现场履行转包方义务的工作人员一直是王敏等人，故杰昊公司有理由相信王敏可以代表徽明公司。3.关于100万元保证金，该款项是根据总包合同的约定由杰昊公司打到徽明公司指定的账户，且徽明公司也盖章认可了这一事实，王敏同样予以确认，一审判决要求徽明公司退还100万元保证金正确。请驳回徽明公司的上诉请求。

顺和公司辩称，顺和公司不清楚涉案工程分包的具体情况，请依法裁决。

杰昊公司向一审法院起诉请求：1、判令徽明公司支付工程欠付款360万元，退还项目保证金100万元、项目垫付款20万元，合计480万元；二、判令徽明公司支付逾期付款违约金129.6万元(自2019年5月28日计算，按照年利率36%的标准计算至2020年5月28日，今后按照该标准顺延至款清时止)，以上两项合计609.6万元；3、判令顺和公司在欠付徽明公司工程款的范围内，对上述欠款承担连带给付责任；4、杰昊公司第一项诉讼请求480万元，就案涉顺和家园项目进行折价或者拍卖的价款优先受偿；5、本案诉讼费、保全费、保全担保费等费用由徽明公司、顺和公司承担。

一审法院审理查明：淮北市顺和家园二期工程由顺和公司承建。2017年，顺和公司与徽明公司约定，由徽明公司承包该项目工程的5#、6#、7#、8#、9#楼。徽明公司承包案涉工程后与杰昊公司口头约定由杰昊公司进行6#、7#、8#、9#楼的部分工程施工等事项。杰昊公司于2017年7月24日向徽明公司指定的跃昇公司银行账户汇入履约保证金100万元。同年7月26日，徽明公司与武跃签订工程项目内部承包合同，约定顺和家园二期6＃、7＃、8＃、9＃楼由武跃按工程总价全额承包。

2018年3月5日，徽明公司（发包方、甲方）与杰昊公司（承包方、乙方）签订劳务承包施工合同，约定：工程名称为安徽淮北顺和家园项目工程，工程地点为安徽省淮北市人民路，总建筑面积约4.86万平方米，现场已具备开工条件；工程承包范围包括（6#7#8#9#楼），但不限于局部范围内的地下、商业等工程项目的主体结构、二次结构等，承包范围为安徽顺和家园项目工程设计图纸及工程变更所涉及工程的所有工作内容，本工程承包范围包括，但不限于以下工作内容，包工：图纸及变更范围内的一切有关钢筋、木工、瓦工的用工，塔吊、人货电梯及其他现场使用的机械设备；包辅材：各自周转材料及小型辅材；甲乙双方协商的工作内容和施工工期，按建筑面积综合单价以平方米结算，合同综合单价为449元/平方米，合同金额（暂定）2100万元，上述固定单价，其中包括人工费、辅材费、超高降效及难度费等乙方完成承包范围内所有工作内容的一切费用，过程中不再予以调整；施工前无需预付款，工程款支付按照人工费付款节点，结构10层节点支付已完工程量党的70%，以后按月支付已完工作量的70%，结构封顶付已完工程量的80%，粉刷工程完工，人员退场付至90%，承包范围内工作完工验收付清全部工程款（瓦工留5%质保金），质保金竣工验收后6个月付清等内容。合同附件四约定如到付款节点甲方拒不付款，15日后乙方有权停止施工，并以完成工程量总价日息5‰付乙方违约金，直至甲方按合同付款日止；保证金100万元，汇至甲方指定跃昇公司账户，结构施工至10层后15日内全额退还至杰昊公司账户；甲方指定董炳杰为工地代表等。合同甲方单位处加盖徽明公司印章，法定代表人或委托人处有王敏、武跃签名。

2018年7月10日，徽明公司与王敏、武跃签订顺和家园二期劳务补充协议，对劳务合同要求作了部分补充。因案涉项目资金问题，同年9月1日，王敏、武跃等人代表徽明公司与杰昊公司签订协议书，协议约定甲方确保中秋节前支付乙方工程款100万元至120万元，如甲方不及时支付，所有一切人工和材料损失由甲方承担。2019年2月1日，徽明公司向杰昊公司出具顺和家园二期工程清欠农民工工资处理意见书，该意见书载明：杰昊公司于2017年7月至2018年11月在劳务承包徽明公司承建顺和家园二期工程项目中，杰昊公司统计提供共拖欠184名农民工工资4669945元，经淮北市相山区清欠办协调，现处理意见为徽明公司现场实名制发放顺和家园二期工程项目农民工工资230万元，视为杰昊公司收到徽明公司工程款，剩余款项由杰昊公司于2019年2月2日12时支付到位等内容。

2019年5月28日，杰昊公司解除合同并作为声明代付人出具声明书，该声明书对在案涉工程中由杰昊公司汇入武跃个人或跃昇公司的款项予以明确并要求由徽明公司或淮北顺和家园二期建设工程项目部代付，其中2017年7月24日汇入跃昇公司账户中的100万元作为淮北顺和家园二期项目履约保证金；2018年4月28日汇入孙义金账户20万元，给于6、7号房基础桩头检测费用，作为暂借款。武跃、王敏分别在该声明中同意代付、承诺代付处签名确认。2019年5月28日，王敏代表徽明公司与杰昊公司对已完成工程量进行结算，确认已完工程量结算价为793万元，已支付433万元，剩余360万元从2019年8月开始按月分批支付。结算后，徽明公司未能支付剩余工程款，杰昊公司经催要未果，遂致纠纷发生。

一审法院另查：经查阅安徽省淮北市中级人民法院（2020）皖06民初49号案件材料，该案系王敏、葛宜明与徽明公司建设工程施工合同纠纷案件。徽明公司与顺和公司签订建设工程施工合同后又与武跃、孙成兵签订工程项目内部承包合同，将顺和家园6#、7#、8#、9#楼施工工程转包给武跃、孙成兵，武跃与孙成兵签订建筑工程合作协议，约定合作股份比例和投资。孙成兵又与葛宜明、王敏签订合伙协议书，约定共同经营淮北市顺和家园二期建筑工程，上述协议签订后，四人进行实际施工。后王敏又分别与武跃、孙成兵签订内部承包合同转让协议书，约定徽明公司与武跃、孙成兵于2017年7月26日签订的工程项目内部承包协议书解除，该协议书由王敏继续履行。该案目前在二审审理中。

一审法院认为，杰昊公司与徽明公司签订的劳务承包施工合同，名为劳务合同，实为建设工程施工合同，该合同系将案涉工程主体结构分包给杰昊公司施工，属于违法分包，违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。后杰昊公司因故停工，双方解除了合同关系并对案涉工程进行了结算，徽明公司未能支付全部工程款，故杰昊公司作为实际施工人有权要求参照合同约定支付工程价款。

对于工程价款数额问题。王敏、武跃代表徽明公司与杰昊公司签订合同，又代表徽明公司与杰昊公司签订了限期支付部分工程款的协议，徽明公司对该合同无异议，杰昊公司有理由相信王敏有权代表徽明公司与其进行结算，现杰昊公司要求徽明公司支付360万元工程款，有事实及法律依据，予以支持。徽明公司辩称双方尚未结算的理由不成立，不予采信。王敏在（2020）皖06民初49号案件中虽以实际施工人身份向徽明公司主张权利，但双方签订的是工程项目内部承包合同，而本案系王敏以徽明公司名义与杰昊公司签订合同并加盖公司印章，无论王敏与徽明公司之间的债权债务关系如何处理，均不影响本案处理，故对杰昊公司追加王敏为被告的申请未予准许。

对于退还履约保证金及项目垫付款问题。徽明公司在清欠农民工工资处理意见书中认可杰昊公司实际施工时间系2017年7月，在签订合同之前杰昊公司即已按与徽明公司口头约定进行了工程施工，杰昊公司于2017年7月24日向跃昇公司汇入的100万元亦经武跃、王敏在代付声明书中确认，故该笔款项系履约保证金。徽明公司辩称杰昊公司汇款时双方尚未签订合同，该款与案涉项目无关，理由不成立，不予采信。杰昊公司完成了部分工程施工，后又因故解除了施工合同关系，并就已施工部分进行了结算，徽明公司应退还履约保证金。杰昊公司另请求徽明公司返还项目垫付款20万元，但该笔款项仅在声明书中经武跃、王敏确认，在无其他证据予以佐证的情况下，无法确认该笔款项是否系按徽明公司要求汇出，且该暂借款与本案非同一法律关系，杰昊公司的该项诉讼请求，证据不足，不予支持。

对于违约金问题。案涉建设工程施工合同无效，杰昊公司请求徽明公司承担违约责任，没有合同及法律依据，但杰昊公司可请求徽明公司支付逾期付款利息，杰昊公司请求按照年利率36%标准计算，该利息标准显系过高且无法律依据，故依法酌定以360万元为基数，自2019年5月29日起计算利息，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日。

关于顺和公司责任承担问题。涉案工程由顺和公司发包给徽明公司，徽明公司将工程分包给杰昊公司施工，顺和公司与徽明公司认可案涉工程尚未完工，双方尚未结算，杰昊公司亦未提供证据证明顺和公司欠付徽明公司工程款，故杰昊公司主张顺和公司承担责任的请求，证据不足，不予支持。

关于优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十七条规定：“与发包方订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”因此，享有优先受偿权的主体是与发包方订立建设工程施工合同的承包人，杰昊公司并未与顺和公司签订案涉工程施工合同，其主张对案涉工程享有优先受偿权，于法无据，不予支持。

一审法院判决：1、安徽徽明建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付***昊建设工程有限公司工程款360万元及逾期付款利息（以360万元为基数，自2019年5月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日），并返还履约保证金100万元；2、驳回***昊建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费54472元，由***昊建设工程有限公司负担10700元，安徽徽明建设集团有限公司负担43772元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徽明公司提供安徽省高院（2021）皖民终1008号民事裁定书一份，拟证明生效的法律文书认定案外人王敏、葛宜明是涉案工程的实际施工人且认为王敏、葛宜明取得工程款的前提是应当承担其施工期间及前期武跃、孙成兵施工期间因涉案工程发生的人、材、机费用为前提，据此杰昊公司主张的劳务费，应当由案外人王敏、葛宜明承担。对以上证据，杰昊公司质证认为真实性合法性无异议，不认可关联性与证明目的。首先，一审庭审结束前，杰昊公司曾要求追加王敏为第三人（相当于被告）但是未予准许，王敏是否作为本案的当事人具体由法庭判断。其次，本案中徽明公司作为被告，是基于徽明公司与杰昊公司的合同对应关系，双方合同已经实际履行，没有解除，一审认定的相关事实确实充分。最后，即使王敏、葛宜明作为后期实际施工人参与项目建设，并不必然排斥徽明公司按照双方合同约定承担支付工程款的义务。顺和公司质证认为对证据三性无异议，该份裁定可以看出杰昊公司丧失了实际施工人的身份，其无权要求顺和公司承担任何法律责任，杰昊公司只能依据合同相对性向相应的债务人主张权利。

经审查，本院认为在杰昊公司与徽明公司之间存在劳务承包施工合同（名为劳务合同，实为建设工程施工合同）的情况下，徽明公司应否对杰昊公司承担工程款的给付责任应依据各方当事人提供的证据综合进行判断，（2021）皖民终1008号民事裁定对王敏等人在涉案工程中法律地位的认定，并不当然导致徽明公司在本案中付款责任的排除，何况上诉裁定涉及的实体争议现在发回重审的审理之中，尚无定论，故对徽明公司的该举证目的本院不予采信。

二审审理期间，本院依职权对案外人王敏进行了问话，王敏在询问中认可结算单上的签字是其本人所签，也认可360万元的尾款，但特别说明尾款中含有95万元的材料价值，这95万元的材料在交接的时候给了徽明公司。对于100万元履约保证金，王敏称该保证金实际打到武跃公司账上，声明书上虽写是项目部代付，但王敏真实意思是扣武跃在涉案项目上的钱付给杰昊公司。

对于王敏在本案中作出的陈述，杰昊公司质证认为不认可王敏关于360万元尾款包括95万元材料价值的表述，双方并没有在结算单上明确注明结算尾款包含其他项目，同时，王敏称在其起诉徽明公司的案件中包括了杰昊公司完成的全部工程量，在95万元的剩余材料款在该案的起诉状是单列的，若在本案中将95万元剩余材料包含在360万元的尾款中，王敏在另案中就可能多获得95万元。王敏对100万元保证金的表述也不真实，没有其他证据印证。徽明公司质证认为王敏的陈述无法证明其有权代表徽明公司对案涉工程项目予以结算的事实，对载有王敏签字的结算单能否作为涉案工程项目的结算依据，由法院依职权认定，但王敏所述杰昊公司在涉案工程项目留存材料交接给徽明公司的主张没有事实依据，不予认定。同时王敏关于100万元保证金的陈述可以证明并非是按照徽明公司要求汇入安徽跃昇资产管理有限公司，声明书中所谓的代付，仅是杰昊公司按照武跃个人要求支付的相应款项，与徽明公司无关，杰昊公司要求徽明公司返还100万元款项，无事实和法律依据。顺和公司质证认为对笔录的合法性关联性无异议，内容的真实性由法院依法认定，但该问话内容可以看出，涉案100万元保证金并非汇入顺和公司名下账户，顺和公司未收到该100万元的款项，涉案100万元保证金和顺和公司无关。

经审查，王敏认可2019.5.28日的结算单是其本人所签，对王敏该部分陈述予以认定，其他陈述内容因无相关证据能够互为印证，本院不予认定。

本院二审另查明：1、王敏、葛宜明诉徽明公司建设工程施工合同纠纷一案，我院于2021年6月30日作出（2020）皖06民初49号民事判决书，王敏、葛宜明、徽明公司均不服，上诉至安徽省高院，安徽省高院于2021年11月24日作出（2021）皖民终1008号民事裁定将本案发回我院重审，现该案我院未审理终结。因（2020）皖06民初49号民事判决已不发生法律效力，一审法院对该判决认定的相关事实进行表述存在不当，本院对此予以纠正。2、顺和公司与徽明公司就涉案工程签订的建设工程施工合同中，双方约定了争议解决方式为提交仲裁。

除以上事实外，本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1、徽明公司应否承担涉案工程款的给付责任；2、杰昊公司主张的履约保证金100万元及借款20万徽明公司有无返还责任；3、杰昊公司主张的违约金应否得到支持；4、顺和公司应否对杰昊公司承担工程款给付责任。

本案的争议焦点1关于徽明公司应否承担涉案工程款给付责任问题。徽明公司对其是涉案劳务承包合同的签订主体无异议，但上诉认为王敏、武跃无权代表徽明公司结算工程款，其结算行为亦不能构成表见代理。经查，在徽明公司同杰昊公司订立的《劳务承包施工合同》中，徽明公司在“签章处”加盖印章，王敏、武跃在“法定代表人或委托人”一栏签字，徽明公司与杰昊公司签订的补充协议条款，徽明公司在“签章处”加盖印章，王敏、武跃在“法定代表人或委托人”一栏签字。鉴于劳务承包合同是杰昊公司从徽明公司处分包涉案工程最核心最基础的书面依据，在徽明公司未能举证证明，其在上述劳务承包合同（包括补充协议）签订后至王敏2019年5月28日签字确认与杰昊公司的涉案工程结算，曾明确向杰昊公司告知王敏、武跃无权代表徽明公司的情况下，无论王敏、武跃与徽明公司实际上存在何种内部关系，基于王敏、武跃在劳务承包合同（包括补充协议）的签字，杰昊公司均有理由相信王敏可以代表徽明公司同其结算，徽明公司主张王敏在结算单的签字行为不构成表见代理的上诉理由不能成立，一审判决徽明公司承担支付工程款的责任并无不当，本院予以维持。

本案的争议焦点2关于杰昊公司主张的履约保证金100万元及暂借款20万元徽明公司有无返还责任问题。对于履约保证金，徽明公司上诉认为现有证据无法证明杰昊公司汇入安徽跃昇资产管理有限公司的100万元系涉案工程项目保证金，故其不承担返还责任。经查，在2018年3月5日徽明公司与杰昊公司签订的补充协议条款上，双方明确约定履约保证金由甲方（徽明公司）指定汇入安徽跃昇资产管理有限公司，金额为人民币壹佰万元整，徽明公司在该份补充协议上加盖了两枚公司印章（一枚合同专用章，一枚公司印章）。徽明公司上诉虽称杰昊公司提供的100万元转账记录发生在上述补充协议之前（2017年7月24日），但在二审庭审中亦认可补充协议签订后徽明公司并未要求杰昊公司向补充协议约定账户另行支付100万元保证金，依据上述事实并结合武跃、王敏签字确认的声明书中对杰昊公司2017年7月24日转款（向安徽跃昇资产管理有限公司账户汇款100万元）性质的表述及建筑行业的交易习惯，本院认为一审法院判决徽明公司向杰昊公司返还100万元履约保证金并无不当。关于20万元暂借款，杰昊公司上诉认为在武跃、王敏签字确认的声明书中同意该款项由徽明公司或淮北顺和家园二期建设工程项目部代付，但从该声明的表述看，该20万元的性质为借款，与本案诉争的工程款并非同一法律关系，在无其他证据佐证该笔款项与徽明公司相关的情况下，对杰昊公司的该上诉请求，本院不予支持。

本案的争议焦点3关于杰昊公司主张的违约金问题。杰昊公司上诉认为涉案的建设工程施工合同无效，不影响合同中关于违约金条款的效力。本院认为《中华人民共和国民法典》第五百六十七条“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”并不涵盖合同无效的情形，第五百零七条“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”的规定亦与违约金条款无关，因此一审法院认定涉案建设工程施工合同无效，杰昊公司要求徽明公司按照年利率36%标准计算违约金无合同与法律依据并无不当，一审法院酌定的涉案工程款逾期付款利息符合相关法律规定，本院予以确认，对杰昊公司的该上诉理由，本院不予支持。

本案的争议焦点4关于顺和公司应否承担涉案工程款给付责任的问题。杰昊公司上诉认为顺和公司是涉案工程的发包人，依法应当在欠付徽明公司工程款范围内对杰昊公司承担付款责任。本院认为在杰昊公司未能举证证明顺和公司拖欠徽明公司工程款且顺和公司与徽明公司的建设工程施工合同约定仲裁条款的情况下，一审法院对杰昊公司要求顺和公司承担责任的请求未予支持并无不当，予以确认。

综上所述，***昊建设工程有限公司、安徽徽明建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54472元，由***昊建设工程有限公司负担27236元，由安徽徽明建设集团有限公司负担27236元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　晖

审 判 员　　化启武

审 判 员　　王冬宁

二〇二一年十二月二十八日

法官助理　　李靖雯

书 记 员　　朱晓雨

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖06民终1650号

上诉人（原审原告）：***昊建设工程有限公司(曾用名***昊建设劳务有限公司)，住所地安徽省巢湖市天和小区菜市场5号。

法定代表人：汤道富，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁宏武，安徽文得律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏春磊，安徽文得律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：安徽徽明建设集团有限公司，住所地安徽省明光市体育路135号。

法定代表人：李跃峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周永闯，安徽华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘磊，安徽华人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淮北市顺和房地产开发有限公司，住所地安徽省淮北市相山区渠沟路北1幢201室。

法定代表人：李刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：付薇薇，安徽镜远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫明星，安徽镜远律师事务所律师。

上诉人***昊建设工程有限公司（以下简称杰昊公司）与上诉人安徽徽明建设集团有限公司（以下简称徽明公司）、被上诉人淮北市顺和房地产开发有限公司（以下简称顺和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院(2020)皖0603民初4550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月8日立案后，依法组成合议庭，因疫情原因，进行了互联网开庭审理。上诉人杰昊公司的委托诉讼代理人丁宏武、夏春磊，徽明公司的委托诉讼代理人周永闯、刘磊，被上诉人顺和公司的委托诉讼代理人付薇薇、闫明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

杰昊公司上诉请求：1.撤销原判决第一项、第二项；2.依法改判徽明公司支付杰昊公司工程款360万元，返还履约保证金100万元，项目垫付款20万元；3.依法改判徽明公司支付逾期违约金129.6万元（以360万为基数，自2019年5月28日计算，按照年利率36%的标准暂计算至2020年5月28日，直至款清之日止）；4.依法改判顺和公司在欠付徽明公司工程款的范围内,对上述欠款承担连带给付责任；5.一审、二审诉讼费用由徽明公司、顺和公司共同承担。事实和理由：1.一审判决对杰昊公司主张的项目垫付款20万元不予支持，无事实和法律依据，杰昊公司认为徽明公司应当承担该笔垫付款的还款义务。首先，武跃、王敏系徽明公司的工作人员，自一审法院已经认定的事实中可以得知，杰昊公司有充分的的理由相信武跃、王敏系徽明公司该项目的有权代理人。另，杰昊公司与徽明公司在2019年5月28日签订的声明中，对涉案工程中由杰昊公司汇入武跃个人或跃昇公司的款项予以明确并要求由徽明公司或淮北顺和家园二期建设工程项目部代付，同日，也是由王敏代表徽明公司与杰昊公司对已完成工程量进行的结算。该暂借款20万元为项目垫付款，且是经过徽明公司授权代理人员认可的事实，属于杰昊公司垫付的工程款，应当由徽明公司承担返还义务。虽然一审证据声明书中并无徽明公司的盖章，但结合声明书的整体内容以及徽明公司签字的人员，至少也是表见代理行为。2.一审判决中认为约定的违约金过高，对杰昊公司提出的违约金数额大幅度核减，损害了杰昊公司的利益。首先，根据法律规定，虽然案涉的建设工程施工合同无效，但并不影响合同中结算和清理条款的效力也并不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。因此，双方于2018年3月5日签订的补充协议条款中对违约金的约定对徽明公司具有约束力。其次，结合本案的性质及发生纠纷的时间，一审法院在审理过程中认为按照年利率36%的标准计算逾期付款违约金过高，应当合理调整为按年利率24%的标准计算自2019年5月29日至2019年8月20日期间的利息，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日。3.一审判决对顺和公司在欠付徽明公司工程款范围内承担连带给付责任不予支持，系认定事实和适用法律错误。顺和公司作为发包人应当在欠付徽明公司工程款范围内就承包人徽明公司对实际施工人杰昊公司承担付款责任。徽明公司和顺和公司抗辩称案涉工程尚未完工，双方尚未结算，系因两公司在工程完工后拒不履行结算的义务，导致杰昊公司无法提供证据证明顺和公司欠付徽明公司的工程款，本案应由徽明公司和顺和公司提供无法决算的证据，否则就要承担举证不能的不利后果，不能仅因为徽明公司和顺和公司口头说明就因此认定工程尚未完工。即使所欠数额目前无法确定，暂时无法查明相关事实，但法院依然有职权判决顺和公司作为发包人应当在欠付徽明公司工程款范围内就承包人徽明公司对实际施工人杰昊公司承担付款责任。

徽明公司辩称，杰昊公司的上诉请求无事实和法律依据。1.一审判决认定杰昊公司有理由相信王敏有权代表徽明公司同杰昊公司结算系认定事实错误，涉案劳务承包施工合同的签订主体系徽明公司，并非王敏、武跃代表徽明公司签订该合同，协议书也无法证明王敏、武跃接收徽明公司委托与杰昊公司签订限期支付工程款的协议，杰昊公司提供的证据无法证明王敏、武跃构成表见代理。杰昊公司主张徽明公司返还垫付款20万元，但其提供的银行转账记录显示，该款项系向案外人的转款，无法证实该款项的性质和用途，因此杰昊公司这一上诉请求缺乏依据。2.杰昊公司主张的违约金不应支持，武跃、王敏无权代表徽明公司结算，亦不构成表见代理，徽明公司同杰昊公司并未进行结算，无法确定徽明公司是否欠付工程款及具体数额，也未约定支付尾款的期限。另外，涉案劳务分包合同无效，参照该合同，杰昊公司应完成6-9号楼10层施工后才支付工程款，但杰昊公司无力履行合同，撤离施工现场，违约在线，其主张违约金的上诉请求明显缺乏事实和法律依据。综上，请依法驳回杰昊公司的上诉请求。

顺和公司辩称，顺和公司与徽明公司签订的合同中明确约定了工程款的支付方式与时间，即涉案项目销售回款额的60%，目前，涉案楼盘的销售回款额总计16026476元，顺和公司已支付徽明公司12000000余元，远超过合同的约定金额，目前工程亦未完工，未达到约定的结算条件，不存在杰昊公司所称的欠付工程款或拒不履行结算义务的情形。且顺和公司与徽明公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定仲裁条款，故顺和公司与徽明公司之间的工程款结算和支付等争议，不属于人民法院主管范围。请依法裁决。

徽明公司上诉请求：1.撤销原判决第一项；2.依法改判驳回杰昊公司对徽明公司的全部诉讼请求或发回重审（上诉金额为本金460万元及判决利息）；3.一审、二审诉讼费用由杰昊公司承担。事实和理由：1.案涉劳务承包施工合同主体为徽明公司与杰昊公司，双方签订的合同明确约定，甲方(徽明公司)项目代表为“董炳杰”，在没有徽明公司提供任何授权材料的情况下，王敏等人无权代表徽明公司与杰昊公司结算工程款。一审判决引用未生效的关联案件(2020)皖06民初49号案件材料，进一步认定王敏、武跃有权代表徽明公司与杰昊公司结算案涉工程款，系认定事实错误。2.依据《合同法》第四十九条，并参照《最高人民法院司法观点集成(新编版)民事卷I》编号302观点之规定，《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。据此，是否构成表见代理行为的举证责任应当由杰昊公司承担。第一，案涉劳务承包施工合同的签订主体系徽明公司，并非王敏、武跃代表徽明公司签订该合同。本案中徽明公司与杰昊公司签订的《劳务承包施工合同》中加盖有徽明公司印章，虽该合同甲方落款处“法定代表人或委托人”有“王敏、武跃”的签字，从法律性质上仅为王敏、武跃接受徽明公司委托与杰昊公司签订该合同,并非王敏、武跃代表徽明公司签订、履行案涉合同，案涉合同的主体仍为徽明公司。且案涉合同第十条第一项明确约定“甲方指定董炳杰同志为工地代表”。第二，案涉协议书无法证明王敏、武跃接受徽明公司委托与杰昊公司签订限期支付工程款的协议。限期支付工程款的协议书中，甲方代表签字处为“王敏、武跃、孙成兵”，乙方代表签字处为“汤祖富”，该协议并未体现徽明公司，亦未体现杰昊公司的任何信息，亦未加盖徽明公司项目部的印章，该协议书根本无法证明王敏、武跃等人代表徽明公司与杰昊公司签订限制支付部分工程款协议书的事实，更不可能构成在客观上形成王敏、武跃等人具有徽明公司代理权的表象。第三，现有证据无法证明王敏、武跃构成表见代理的事实。本案中，徽明公司与杰昊公司签订的劳务承包施工合同已明确约定案涉工程项目甲方代表为“董炳杰”，且案涉工程设有项目部，王敏、武跃并非案涉工程项目中徽明公司派驻的项目经理。案涉《劳务承包施工合同》附件一《工程廉洁协议》第八条也明确约定，杰昊公司不能为谋取私利擅自与徽明公司工作人员就工程承包、工程费用等进行私下商谈或达成默契。杰昊公司作为理性相对人，仅凭《劳务承包施工合同》中甲方盖章有“王敏、武跃”签字，即认为王敏、武跃等人有权代表徽明公司从事工程款结算、支付等行为，不符合常理，无法证明其存在善意且无过失地相信行为人具有代理权的事实。据此，一审判决认为王敏、武跃代表徽明公司与杰昊公司签订合同，又代表徽明公司与杰昊公司签订限期支付部门工程款的协议，杰昊公司有理由相信王敏、武跃有权代表徽明公司与其进行结算，认定双方已对工程款进行结算，并判决徽明公司向杰昊公司支付工程款及逾期付款利息，系认定事实和适用法律错误。3.一审判决认定杰昊公司按照武跃、王敏代付声明中确认汇入安徽跃晟资产管理有限公司的100万元，系案涉工程项目保证金，并判决徽明公司应当予以退还，系认定事实和适用法律错误。第一，从案涉合同期签订的日期与款项汇入的日期来看，无法证明杰昊公司汇入安徽跃晟资产管理有限公司的100万元系案涉工程项目保证金。徽明公司与杰昊公司签订合同的日期为2018年3月5日，而杰昊公司所提供的转账100万元的记录，发生的日期为2017年7月24日，并且案外人安徽跃晟资产管理有限公司针对该笔转账汇款，已经向杰昊公司出具收据，亦能证明该款项与徽明公司无关联。第二，从杰昊公司提供的《声明书》记载的内容来看，该款系武跃要求杰昊公司将款项转入其名下的公司，并非徽明公司要求杰昊公司转账至指定银行账户的事实。杰昊公司提供《声明书》第4项明确记载“按武跃要求从***昊建设劳务有限公司账户里汇出100万元到安徽跃晟资产管理有限公司……”，并不能证明武跃能够代表徽明公司可以随意指定收取保证金的账户。另外，武跃作为安徽跃晟资产管理有限公司的法定代表人，结合杰昊公司一审阶段向法庭提供的顺和公司与安徽跃晟资产管理有限公司签订的《建设工程承包合同协议书》，不排除上述100万元款项系杰昊公司与武跃之间存在其他经济往来的事实。第三，从杰昊公司提供的银行转款回单的转账日期及《安徽徽明建设集团有限公司工程项目内部承包合同》落款日期来看，武跃根本不存在代表徽明公司收取保证金的权利。杰昊公司所提供的转账100万元日期为2017年7月24日，而杰昊公司提供的徽明公司与武跃签订《安徽徽明建设集团有限公司工程项目内部承包合同》落款日期2017年7月26日，即杰昊公司转款100万的事实发生时，武跃与徽明公司并不存在任何法律关系，徽明公司更不可能委托武跃授权收取案涉工程项目保证金的事实。据此，一审判决以徽明公司在清欠农民工工资处理意见书中认可杰昊公司实际施工时间系2017年7月，且杰昊公司于2017年7月24日汇入的100万元亦经武跃、王敏在代付声明中确认，进而认定徽明公司已收取杰昊公司保证金的事实，系认定事实和法律错误。

杰昊公司辩称，1.杰昊公司自徽明公司处承建涉案工程，后因顺和公司和徽明公司没有履行支付工程款的义务导致杰昊公司退出，后王敏等人继续施工，这一事实已经安徽省高级人民法院（2021）皖民终1008号民事裁定书予以确认。2.王敏、武跃在徽明公司同杰昊公司订立的劳务承包合同上代表徽明公司签字确认，至于徽明公司所述的项目代表董炳杰自始至终没有到过工程现场，实际在现场履行转包方义务的工作人员一直是王敏等人，故杰昊公司有理由相信王敏可以代表徽明公司。3.关于100万元保证金，该款项是根据总包合同的约定由杰昊公司打到徽明公司指定的账户，且徽明公司也盖章认可了这一事实，王敏同样予以确认，一审判决要求徽明公司退还100万元保证金正确。请驳回徽明公司的上诉请求。

顺和公司辩称，顺和公司不清楚涉案工程分包的具体情况，请依法裁决。

杰昊公司向一审法院起诉请求：1、判令徽明公司支付工程欠付款360万元，退还项目保证金100万元、项目垫付款20万元，合计480万元；二、判令徽明公司支付逾期付款违约金129.6万元(自2019年5月28日计算，按照年利率36%的标准计算至2020年5月28日，今后按照该标准顺延至款清时止)，以上两项合计609.6万元；3、判令顺和公司在欠付徽明公司工程款的范围内，对上述欠款承担连带给付责任；4、杰昊公司第一项诉讼请求480万元，就案涉顺和家园项目进行折价或者拍卖的价款优先受偿；5、本案诉讼费、保全费、保全担保费等费用由徽明公司、顺和公司承担。

一审法院审理查明：淮北市顺和家园二期工程由顺和公司承建。2017年，顺和公司与徽明公司约定，由徽明公司承包该项目工程的5#、6#、7#、8#、9#楼。徽明公司承包案涉工程后与杰昊公司口头约定由杰昊公司进行6#、7#、8#、9#楼的部分工程施工等事项。杰昊公司于2017年7月24日向徽明公司指定的跃昇公司银行账户汇入履约保证金100万元。同年7月26日，徽明公司与武跃签订工程项目内部承包合同，约定顺和家园二期6＃、7＃、8＃、9＃楼由武跃按工程总价全额承包。

2018年3月5日，徽明公司（发包方、甲方）与杰昊公司（承包方、乙方）签订劳务承包施工合同，约定：工程名称为安徽淮北顺和家园项目工程，工程地点为安徽省淮北市人民路，总建筑面积约4.86万平方米，现场已具备开工条件；工程承包范围包括（6#7#8#9#楼），但不限于局部范围内的地下、商业等工程项目的主体结构、二次结构等，承包范围为安徽顺和家园项目工程设计图纸及工程变更所涉及工程的所有工作内容，本工程承包范围包括，但不限于以下工作内容，包工：图纸及变更范围内的一切有关钢筋、木工、瓦工的用工，塔吊、人货电梯及其他现场使用的机械设备；包辅材：各自周转材料及小型辅材；甲乙双方协商的工作内容和施工工期，按建筑面积综合单价以平方米结算，合同综合单价为449元/平方米，合同金额（暂定）2100万元，上述固定单价，其中包括人工费、辅材费、超高降效及难度费等乙方完成承包范围内所有工作内容的一切费用，过程中不再予以调整；施工前无需预付款，工程款支付按照人工费付款节点，结构10层节点支付已完工程量党的70%，以后按月支付已完工作量的70%，结构封顶付已完工程量的80%，粉刷工程完工，人员退场付至90%，承包范围内工作完工验收付清全部工程款（瓦工留5%质保金），质保金竣工验收后6个月付清等内容。合同附件四约定如到付款节点甲方拒不付款，15日后乙方有权停止施工，并以完成工程量总价日息5‰付乙方违约金，直至甲方按合同付款日止；保证金100万元，汇至甲方指定跃昇公司账户，结构施工至10层后15日内全额退还至杰昊公司账户；甲方指定董炳杰为工地代表等。合同甲方单位处加盖徽明公司印章，法定代表人或委托人处有王敏、武跃签名。

2018年7月10日，徽明公司与王敏、武跃签订顺和家园二期劳务补充协议，对劳务合同要求作了部分补充。因案涉项目资金问题，同年9月1日，王敏、武跃等人代表徽明公司与杰昊公司签订协议书，协议约定甲方确保中秋节前支付乙方工程款100万元至120万元，如甲方不及时支付，所有一切人工和材料损失由甲方承担。2019年2月1日，徽明公司向杰昊公司出具顺和家园二期工程清欠农民工工资处理意见书，该意见书载明：杰昊公司于2017年7月至2018年11月在劳务承包徽明公司承建顺和家园二期工程项目中，杰昊公司统计提供共拖欠184名农民工工资4669945元，经淮北市相山区清欠办协调，现处理意见为徽明公司现场实名制发放顺和家园二期工程项目农民工工资230万元，视为杰昊公司收到徽明公司工程款，剩余款项由杰昊公司于2019年2月2日12时支付到位等内容。

2019年5月28日，杰昊公司解除合同并作为声明代付人出具声明书，该声明书对在案涉工程中由杰昊公司汇入武跃个人或跃昇公司的款项予以明确并要求由徽明公司或淮北顺和家园二期建设工程项目部代付，其中2017年7月24日汇入跃昇公司账户中的100万元作为淮北顺和家园二期项目履约保证金；2018年4月28日汇入孙义金账户20万元，给于6、7号房基础桩头检测费用，作为暂借款。武跃、王敏分别在该声明中同意代付、承诺代付处签名确认。2019年5月28日，王敏代表徽明公司与杰昊公司对已完成工程量进行结算，确认已完工程量结算价为793万元，已支付433万元，剩余360万元从2019年8月开始按月分批支付。结算后，徽明公司未能支付剩余工程款，杰昊公司经催要未果，遂致纠纷发生。

一审法院另查：经查阅安徽省淮北市中级人民法院（2020）皖06民初49号案件材料，该案系王敏、葛宜明与徽明公司建设工程施工合同纠纷案件。徽明公司与顺和公司签订建设工程施工合同后又与武跃、孙成兵签订工程项目内部承包合同，将顺和家园6#、7#、8#、9#楼施工工程转包给武跃、孙成兵，武跃与孙成兵签订建筑工程合作协议，约定合作股份比例和投资。孙成兵又与葛宜明、王敏签订合伙协议书，约定共同经营淮北市顺和家园二期建筑工程，上述协议签订后，四人进行实际施工。后王敏又分别与武跃、孙成兵签订内部承包合同转让协议书，约定徽明公司与武跃、孙成兵于2017年7月26日签订的工程项目内部承包协议书解除，该协议书由王敏继续履行。该案目前在二审审理中。

一审法院认为，杰昊公司与徽明公司签订的劳务承包施工合同，名为劳务合同，实为建设工程施工合同，该合同系将案涉工程主体结构分包给杰昊公司施工，属于违法分包，违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。后杰昊公司因故停工，双方解除了合同关系并对案涉工程进行了结算，徽明公司未能支付全部工程款，故杰昊公司作为实际施工人有权要求参照合同约定支付工程价款。

对于工程价款数额问题。王敏、武跃代表徽明公司与杰昊公司签订合同，又代表徽明公司与杰昊公司签订了限期支付部分工程款的协议，徽明公司对该合同无异议，杰昊公司有理由相信王敏有权代表徽明公司与其进行结算，现杰昊公司要求徽明公司支付360万元工程款，有事实及法律依据，予以支持。徽明公司辩称双方尚未结算的理由不成立，不予采信。王敏在（2020）皖06民初49号案件中虽以实际施工人身份向徽明公司主张权利，但双方签订的是工程项目内部承包合同，而本案系王敏以徽明公司名义与杰昊公司签订合同并加盖公司印章，无论王敏与徽明公司之间的债权债务关系如何处理，均不影响本案处理，故对杰昊公司追加王敏为被告的申请未予准许。

对于退还履约保证金及项目垫付款问题。徽明公司在清欠农民工工资处理意见书中认可杰昊公司实际施工时间系2017年7月，在签订合同之前杰昊公司即已按与徽明公司口头约定进行了工程施工，杰昊公司于2017年7月24日向跃昇公司汇入的100万元亦经武跃、王敏在代付声明书中确认，故该笔款项系履约保证金。徽明公司辩称杰昊公司汇款时双方尚未签订合同，该款与案涉项目无关，理由不成立，不予采信。杰昊公司完成了部分工程施工，后又因故解除了施工合同关系，并就已施工部分进行了结算，徽明公司应退还履约保证金。杰昊公司另请求徽明公司返还项目垫付款20万元，但该笔款项仅在声明书中经武跃、王敏确认，在无其他证据予以佐证的情况下，无法确认该笔款项是否系按徽明公司要求汇出，且该暂借款与本案非同一法律关系，杰昊公司的该项诉讼请求，证据不足，不予支持。

对于违约金问题。案涉建设工程施工合同无效，杰昊公司请求徽明公司承担违约责任，没有合同及法律依据，但杰昊公司可请求徽明公司支付逾期付款利息，杰昊公司请求按照年利率36%标准计算，该利息标准显系过高且无法律依据，故依法酌定以360万元为基数，自2019年5月29日起计算利息，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日。

关于顺和公司责任承担问题。涉案工程由顺和公司发包给徽明公司，徽明公司将工程分包给杰昊公司施工，顺和公司与徽明公司认可案涉工程尚未完工，双方尚未结算，杰昊公司亦未提供证据证明顺和公司欠付徽明公司工程款，故杰昊公司主张顺和公司承担责任的请求，证据不足，不予支持。

关于优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十七条规定：“与发包方订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”因此，享有优先受偿权的主体是与发包方订立建设工程施工合同的承包人，杰昊公司并未与顺和公司签订案涉工程施工合同，其主张对案涉工程享有优先受偿权，于法无据，不予支持。

一审法院判决：1、安徽徽明建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付***昊建设工程有限公司工程款360万元及逾期付款利息（以360万元为基数，自2019年5月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日），并返还履约保证金100万元；2、驳回***昊建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费54472元，由***昊建设工程有限公司负担10700元，安徽徽明建设集团有限公司负担43772元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徽明公司提供安徽省高院（2021）皖民终1008号民事裁定书一份，拟证明生效的法律文书认定案外人王敏、葛宜明是涉案工程的实际施工人且认为王敏、葛宜明取得工程款的前提是应当承担其施工期间及前期武跃、孙成兵施工期间因涉案工程发生的人、材、机费用为前提，据此杰昊公司主张的劳务费，应当由案外人王敏、葛宜明承担。对以上证据，杰昊公司质证认为真实性合法性无异议，不认可关联性与证明目的。首先，一审庭审结束前，杰昊公司曾要求追加王敏为第三人（相当于被告）但是未予准许，王敏是否作为本案的当事人具体由法庭判断。其次，本案中徽明公司作为被告，是基于徽明公司与杰昊公司的合同对应关系，双方合同已经实际履行，没有解除，一审认定的相关事实确实充分。最后，即使王敏、葛宜明作为后期实际施工人参与项目建设，并不必然排斥徽明公司按照双方合同约定承担支付工程款的义务。顺和公司质证认为对证据三性无异议，该份裁定可以看出杰昊公司丧失了实际施工人的身份，其无权要求顺和公司承担任何法律责任，杰昊公司只能依据合同相对性向相应的债务人主张权利。

经审查，本院认为在杰昊公司与徽明公司之间存在劳务承包施工合同（名为劳务合同，实为建设工程施工合同）的情况下，徽明公司应否对杰昊公司承担工程款的给付责任应依据各方当事人提供的证据综合进行判断，（2021）皖民终1008号民事裁定对王敏等人在涉案工程中法律地位的认定，并不当然导致徽明公司在本案中付款责任的排除，何况上诉裁定涉及的实体争议现在发回重审的审理之中，尚无定论，故对徽明公司的该举证目的本院不予采信。

二审审理期间，本院依职权对案外人王敏进行了问话，王敏在询问中认可结算单上的签字是其本人所签，也认可360万元的尾款，但特别说明尾款中含有95万元的材料价值，这95万元的材料在交接的时候给了徽明公司。对于100万元履约保证金，王敏称该保证金实际打到武跃公司账上，声明书上虽写是项目部代付，但王敏真实意思是扣武跃在涉案项目上的钱付给杰昊公司。

对于王敏在本案中作出的陈述，杰昊公司质证认为不认可王敏关于360万元尾款包括95万元材料价值的表述，双方并没有在结算单上明确注明结算尾款包含其他项目，同时，王敏称在其起诉徽明公司的案件中包括了杰昊公司完成的全部工程量，在95万元的剩余材料款在该案的起诉状是单列的，若在本案中将95万元剩余材料包含在360万元的尾款中，王敏在另案中就可能多获得95万元。王敏对100万元保证金的表述也不真实，没有其他证据印证。徽明公司质证认为王敏的陈述无法证明其有权代表徽明公司对案涉工程项目予以结算的事实，对载有王敏签字的结算单能否作为涉案工程项目的结算依据，由法院依职权认定，但王敏所述杰昊公司在涉案工程项目留存材料交接给徽明公司的主张没有事实依据，不予认定。同时王敏关于100万元保证金的陈述可以证明并非是按照徽明公司要求汇入安徽跃昇资产管理有限公司，声明书中所谓的代付，仅是杰昊公司按照武跃个人要求支付的相应款项，与徽明公司无关，杰昊公司要求徽明公司返还100万元款项，无事实和法律依据。顺和公司质证认为对笔录的合法性关联性无异议，内容的真实性由法院依法认定，但该问话内容可以看出，涉案100万元保证金并非汇入顺和公司名下账户，顺和公司未收到该100万元的款项，涉案100万元保证金和顺和公司无关。

经审查，王敏认可2019.5.28日的结算单是其本人所签，对王敏该部分陈述予以认定，其他陈述内容因无相关证据能够互为印证，本院不予认定。

本院二审另查明：1、王敏、葛宜明诉徽明公司建设工程施工合同纠纷一案，我院于2021年6月30日作出（2020）皖06民初49号民事判决书，王敏、葛宜明、徽明公司均不服，上诉至安徽省高院，安徽省高院于2021年11月24日作出（2021）皖民终1008号民事裁定将本案发回我院重审，现该案我院未审理终结。因（2020）皖06民初49号民事判决已不发生法律效力，一审法院对该判决认定的相关事实进行表述存在不当，本院对此予以纠正。2、顺和公司与徽明公司就涉案工程签订的建设工程施工合同中，双方约定了争议解决方式为提交仲裁。

除以上事实外，本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1、徽明公司应否承担涉案工程款的给付责任；2、杰昊公司主张的履约保证金100万元及借款20万徽明公司有无返还责任；3、杰昊公司主张的违约金应否得到支持；4、顺和公司应否对杰昊公司承担工程款给付责任。

本案的争议焦点1关于徽明公司应否承担涉案工程款给付责任问题。徽明公司对其是涉案劳务承包合同的签订主体无异议，但上诉认为王敏、武跃无权代表徽明公司结算工程款，其结算行为亦不能构成表见代理。经查，在徽明公司同杰昊公司订立的《劳务承包施工合同》中，徽明公司在“签章处”加盖印章，王敏、武跃在“法定代表人或委托人”一栏签字，徽明公司与杰昊公司签订的补充协议条款，徽明公司在“签章处”加盖印章，王敏、武跃在“法定代表人或委托人”一栏签字。鉴于劳务承包合同是杰昊公司从徽明公司处分包涉案工程最核心最基础的书面依据，在徽明公司未能举证证明，其在上述劳务承包合同（包括补充协议）签订后至王敏2019年5月28日签字确认与杰昊公司的涉案工程结算，曾明确向杰昊公司告知王敏、武跃无权代表徽明公司的情况下，无论王敏、武跃与徽明公司实际上存在何种内部关系，基于王敏、武跃在劳务承包合同（包括补充协议）的签字，杰昊公司均有理由相信王敏可以代表徽明公司同其结算，徽明公司主张王敏在结算单的签字行为不构成表见代理的上诉理由不能成立，一审判决徽明公司承担支付工程款的责任并无不当，本院予以维持。

本案的争议焦点2关于杰昊公司主张的履约保证金100万元及暂借款20万元徽明公司有无返还责任问题。对于履约保证金，徽明公司上诉认为现有证据无法证明杰昊公司汇入安徽跃昇资产管理有限公司的100万元系涉案工程项目保证金，故其不承担返还责任。经查，在2018年3月5日徽明公司与杰昊公司签订的补充协议条款上，双方明确约定履约保证金由甲方（徽明公司）指定汇入安徽跃昇资产管理有限公司，金额为人民币壹佰万元整，徽明公司在该份补充协议上加盖了两枚公司印章（一枚合同专用章，一枚公司印章）。徽明公司上诉虽称杰昊公司提供的100万元转账记录发生在上述补充协议之前（2017年7月24日），但在二审庭审中亦认可补充协议签订后徽明公司并未要求杰昊公司向补充协议约定账户另行支付100万元保证金，依据上述事实并结合武跃、王敏签字确认的声明书中对杰昊公司2017年7月24日转款（向安徽跃昇资产管理有限公司账户汇款100万元）性质的表述及建筑行业的交易习惯，本院认为一审法院判决徽明公司向杰昊公司返还100万元履约保证金并无不当。关于20万元暂借款，杰昊公司上诉认为在武跃、王敏签字确认的声明书中同意该款项由徽明公司或淮北顺和家园二期建设工程项目部代付，但从该声明的表述看，该20万元的性质为借款，与本案诉争的工程款并非同一法律关系，在无其他证据佐证该笔款项与徽明公司相关的情况下，对杰昊公司的该上诉请求，本院不予支持。

本案的争议焦点3关于杰昊公司主张的违约金问题。杰昊公司上诉认为涉案的建设工程施工合同无效，不影响合同中关于违约金条款的效力。本院认为《中华人民共和国民法典》第五百六十七条“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”并不涵盖合同无效的情形，第五百零七条“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”的规定亦与违约金条款无关，因此一审法院认定涉案建设工程施工合同无效，杰昊公司要求徽明公司按照年利率36%标准计算违约金无合同与法律依据并无不当，一审法院酌定的涉案工程款逾期付款利息符合相关法律规定，本院予以确认，对杰昊公司的该上诉理由，本院不予支持。

本案的争议焦点4关于顺和公司应否承担涉案工程款给付责任的问题。杰昊公司上诉认为顺和公司是涉案工程的发包人，依法应当在欠付徽明公司工程款范围内对杰昊公司承担付款责任。本院认为在杰昊公司未能举证证明顺和公司拖欠徽明公司工程款且顺和公司与徽明公司的建设工程施工合同约定仲裁条款的情况下，一审法院对杰昊公司要求顺和公司承担责任的请求未予支持并无不当，予以确认。

综上所述，***昊建设工程有限公司、安徽徽明建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54472元，由***昊建设工程有限公司负担27236元，由安徽徽明建设集团有限公司负担27236元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　晖

审 判 员　　化启武

审 判 员　　王冬宁

二〇二一年十二月二十八日

法官助理　　李靖雯

书 记 员　　朱晓雨

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。