某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省淮北市相山区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖0603民初2361号 原告：***，男，1974年1月12日出生，汉族，自由职业，住安徽省肥西县。 原告：***，男，1988年3月16日出生，汉族，自由职业，住安徽省肥西县。 以上两原告共同委托诉讼代理人：***，安徽美林律师事务所律师。 被告：安徽徽明建设集团有限公司，住所地安徽省明光市体育路135号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽恒维律师事务所律师。 被告：淮北市顺和房地产开发有限公司，住所地安徽省淮北市相山区渠沟路北1栋201室。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽镜远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽镜远律师事务所律师。 原告***、***与被告安徽徽明建设集团有限公司（简称徽明公司）、淮北市顺和房地产开发有限公司（***和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月28日立案后，依法适用普通程序，于2021年6月15日、2022年6月9日两次公开开庭进行了审理，原告***、***及其委托诉讼代理人***、被告徽明公司的委托诉讼代理人***、被告顺和公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***向本院提出诉讼请求：1.判令徽明公司立即支付工程款约5439742.66元，根据工程造价鉴定价款或双方认定的结算价款予以调整，并从2019年12月3日，按照2019年全国银行间同业拆借中心同期贷款市场报价利率（LPR），计算利息损失至款清之日息止，暂计算至2021年2月3日的利息损失为285586.49元；2.判令徽明公司返还保证金200万元；3.判令徽明公司赔偿***、***为工程施工购买的钢筋45吨，水泥20吨，因停工不能使用堆放施工现场风吹日晒雨淋损失、价款等损失22.6万元；4.判令徽明公司赔偿停工损失，具体金额以工程造价鉴定为准，自2019年12月3日起计算至撤场之日止，停工损失暂定为56万元；5.判令顺和公司返还***、***代其垫付变压器检测费等款项85000元，以上合计8596329.15元；6.判令顺和公司在欠***公司工程款范围内对上述1.2.3.4项欠款承担直接付款责任；7.判令***、***就顺和公司欠付的上述工程款，对案涉工程享有优先受偿权；8.本案诉讼等费用全部由徽明公司、顺和公司承担。 事实和理由：2018年7月初，***和***合伙接手承包建设顺和家园二期5号楼工程施工。2018年7月11日，***将顺和家园二期5号楼桩基工程款60万元支付给原施工人张晓彬，顺和公司法定代表人***出具收条。2018年7月12日，***、***接管顺和家园二期5号楼工程进场施工。2018年7月13日，***以徽明公司名义支付保证金200万元给顺和公司，顺和公司于2018年7月30日提供收据给***。2018年8月28日，***、***以***名义和徽明公司签订《工程项目内部承包合同》，工程内容、造价按照徽明公司和顺和公司签订的建设工程施工合同约定内容执行，具体详见合同书。2018年9月6日，*****和公司支付顺和家园二期5号楼桩基工程款40万元给**，顺和公司法定代表人***出具2018年8月18日10万元收条、2018年9月5日30万元收条。***、***在土方清运时，附近居住户阻拦不让施工并且拦路，顺和公司协商无果。2019年3月12日，***、***组织工人进行施工，附近居民住户再次阻拦施工，报警处理，同样协商无果，附近居住户以顺和家园二期5号楼施工影响其住房安全为由不让施工。后委托安徽省质量监测站监测，并且多次听证会均协商无果，顺和家园二期5号楼工程项目无法施工，且何时能够施工遥遥无期。2019年12月3日停工，***、***一直要求徽明公司、顺和公司对已建工程价款予以结算并支付，但是均不予结算，使***、***无法撤场，所购买的建筑材料钢筋、水泥堆放施工场现场损坏，停工迄今，给***、***造成巨大损失，徽明公司、顺和公司均应承担赔偿责任。案涉工程造价预算为5739742.66元，2019年9月11日顺和公司支付工程款30万元，下欠工程款5439742.66元。据上，***、***作为实际施工人，徽明公司作为该工程的转包人应承担付款责任，顺和公司应在其欠***公司工程款的范围内，向***、***承担直接付款责任。为此，诉请法院依法判如请求所述，以维护***、***的合法权益。 徽明公司辩称，***、***不具有诉讼主体资格。徽明公司是与身份证号码为340122197404××××的***商谈建设工程内部分包事宜。***以及案外人***与案外人***（以下注明为74年）之间是民间借贷的法律关系。***与***为了保证其民间借贷资金的安全，以本案的***与徽明公司签订协议，实际上由于两个人的名字是同名同姓，徽明公司直到本案起诉时，才知道签订合同的***不是与徽明公司商谈合同事宜的***。而本案的案涉工程自签订合同以后就没有实际施工，虽然进行了一些准备性工作，但是准备性工作都是案外人***（74年）实施的，与***、***以及案外人***均无关。本案***、***与顺和公司的资金往来，包括支付保证金，以及代为垫付案外人的款项以及顺和公司返还给***、***以及案外人***的款项，徽明公司均不知情，也没有收取，因此***、***主***公司返还保证金以及垫付的费用，均与徽明公司没有关系。***、***主张的钢筋水泥等损失以及所谓的停工损失，均无事实依据。退一步说，即便有相关的证据予以支持，也与徽明公司没有关系。综上，徽明公司认为***、***不具有诉讼主体资格，依法应当裁定驳回其起诉。 顺和公司辩称，***仅是案涉施工项目真正的实际施工人***（74年）的资金投资方，***并不具备实际施工人的主体身份，***以其实际施工人身份**和公司起诉，其目的是为了谋取不正当利益，也是故意捏造身份的一种虚假诉讼行为。2018年，顺和公司将顺和家园项目5、6、7、8、9五栋楼一并发包给徽明公司，后得知徽明公司将其中5号楼转包给案外人***（74年），并非本案1988年出生的***，由于多方面原因，涉案项目5号楼是由万利公司进行实际施工，因为万利公司破产之后，再次发包给徽明公司，这个项目在发包给徽明公司之前，它的桩基工程和一些地基工程已经初具规模，另外我们提供了一份***（74年）和***及***签订的项目投资合作协议书显示，***是这个项目的资金投资人，他并未参与案涉工程项目的实际施工和管理。根据法律的相关规定，建设工程中实际施工人是指无效建设工程施工合同中实际完成工程建设的承包方，那么对项目施工应当拥有一定的实际支配权，而***仅仅是***（74年）的投资人，他们之间是一个民间借贷关系，其并不符合实际施工人的身份要求，因此不是本案的适格原告。同样另一个原告***（88年），他利用同名同姓实际施工人，混淆其实际施工人身份，意图通过虚假诉讼并且作为原告提起诉讼，也是恶意侵占他人财产的目的。原告***是案涉实际施工人***（74年）的一个工作人员，其作为***（74年）代理人与徽明公司签订了内部承包合同，但本人并未对项目进行任何投资，对案涉项目也没有任何支配权，仅是普通员工，仅此而已。因此他并不能作为实际施工人**和公司要求任何损失赔偿，是为了混淆视听，也是具备恶意侵占他人财产的权益的目的。请法庭依法查明上述事实，对进行虚假诉讼的行为予以惩戒。***、***在诉状中所提到的前期投入的保证金200万，实际系本案真正实际施工人***（74年）委托***支付，而且该部分200万的款项，已经按***（74年）的指示，汇入其指定的账户，已经退还。 ***、***为支持其诉讼请求提交了如下证据：身份证、营业执照、企业基本信息查询，***借记卡账户历史明细清单、收条、收据，安徽徽明建设集团有限公司工程项目内部承包合同，工程造价鉴定意见书、鉴定费发票，徽明公司、顺和公司对真实性无异议，经审查，本院认为，上述证据，形式来源合法，具有真实性，予以认定；另提交的顺和家园二期5号楼项目水电费详单、支付宝电子客户回单、***借记卡账户历史明细清单、顺和家园二期5号楼项目材料单、***微信支付交易明细、***借记卡账户历史明细清单、顺和家园二期5号楼建设费用支付表、支付宝电子转账回单，***公司发工资清单及支付宝转账电子回单、**和公司付款详单及支付宝转账电子回单、借记卡账户历史明细清单，人员工资等预支记录，视频光盘，施工现场照片、钢筋、水泥付款收据，与本案待证事实，不具有关联性，故不予认定；***借记卡账户历史明细清单，《建设工程项目直接发包告知表》、《建设工程施工合同》节录，该证据与其他证据能够相互印证，具有真实性，故予以采信。徽明公司为支持其抗辩理由向本院提交了2018年7月10日徽明公司与顺和公司签订的案涉5号楼工程的建设工程施工合同，经审查，本院对该证据的真实性、关联性、合法性，予以认定。顺和公司为支持其抗辩理由向本院提交了建设工程承包合作协议书复印件，项目投资合作协议书、情况说明，银行转账凭证等证据，经审查，本院认为，该组证据，能够与其他证据相互印证，故予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月8日，徽明公司和顺和公司签订顺和家园二期5#、6#、7#、8#、9#号楼的建设工程施工合同，合同约定：资金来源自筹，工程内容为设计施工图纸内的建筑、小区道排、绿化、景观及附智能化系统，除室外水电气配套全部工程；工期480天，合同价格暂定为1亿元等内容。 2018年7月10日，顺和公司与徽明公司就顺和家园二期5号楼签订建设工程施工合同一份，合同约定：计划开工日期为2018年10月8日，竣工日期2020年4月7日，工程质量为合格标准；合同价款暂定为3000万元，双方核算后，合同价款及付款以补充协议为准。发包方***签字并加盖公司印章，承包方加盖了合同专用章，并于2018年10月24日在相山区住建局备案。同日，顺和公司（甲方）与徽明公司（乙方）签订建设工程承包合作协议书一份，协议约定：甲方将本项目5号楼主体工程交由乙方施工，甲方配合办理工程相关手续，5号楼建筑面积约32000平方米；合作方式甲方提供土地，乙方负责建设，乙方自筹资金建设，甲方按实结算，本工程总造价税前下浮3%；甲方将该5号楼销售回款的60%支付给乙方作为工程款，支付工程款的资金额不超过完成的工程量的80%，剩余20%的工程款在工程竣工验收支付至全部工程量的97%，剩余3%作为质保金；甲方在协议签订后终止与原单位5号楼的建设合同，并与乙方重新签订建设工程施工合同，甲方保证乙方能顺利施工，非乙方责任造成不能施工，责任由甲方承担；乙方开工日期定于2018年10月1日，最终以开工令为准，5号楼支护桩工程由甲方协调乙方负责施工，甲方与乙方结算（甲方已支付支护桩工程款350万元从工程款中扣减）；在本协议签订后，三日内乙方向甲方账户汇入200万元作为履约保证金，该保证金在2018年10月30日前返还给乙方，如甲方两个月内不能通知乙方施工，甲方按约返还乙方保证金，乙方可继续履行本协议等内容。案外人***（74年）代表乙方徽明公司在该协议书签字。合同签订后，2018年7月11日，***按照顺和公司时任法定代表人***要求转账支付顺和家园二期5号楼桩基工程款60万元给原施工人张晓彬，***当日向***出具了收条。2018年7月13日，***以徽明公司名义转账支付顺和公司保证金200万元，顺和公司于7月30日出具交款单位为徽明公司的保证金收据。 2018年8月28日，徽明公司（甲方）与***（88年、乙方）签订工程项目内部承包合同一份，合同约定：甲方同意乙方组成淮北市顺和家园5号楼项目部，具体承包该工程；工程内容按甲方与顺和公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程承包合作协议书》约定内容；乙方按工程总造价0.9%向甲方上交管理费（不包括税金），涉及一切税金由乙方承担；乙方不得直接从建设单位支取工程款，乙方的工程支付凭材料发票及时到甲方财务科报账，该工程涉及税金由甲方代扣代缴，乙方在项目一切经营活动中不得使用项目部印章对外签订相关协议合同，项目部印章效力仅限于工程资料及相关工程签证，乙方超出项目部印章使用权限造成的相关责任自负；隐蔽工程和各分项工程完成后，没经建设或监理验收合格，基础、主体没经质检站监督人员认可不得进行下道工序施工等内容。案涉5号楼在开始清理土方的时候因施工地与相邻居民发生纠纷故停止施工。 2018年9月6日，***按照***要求向案涉工程的前期施工人**支付桩基工程工程款40万元，顺和公司时任法定代表人***分别于2018年8月18日出具10万元收条、2018年9月5日出具30万元收条。2019年1月6日、2019年8月25日，***（88年）分4次***公司的员工***转账支付工资37000元。 2019年4月1日，***（甲方）与案外人***（乙方）、***（74年、丙方），三方签订一份《项目投资合作协议书》，协议约定：三方共同委托***（88年）与徽明公司签订施工挂靠协议；甲方已投入600万元，并再陆续投入800万元；协议约定项目如有回款，首先用于甲方回收项目投资款1400万元本金；丙方在合肥市中级人民法院有执行款（现权益已转让给***），丙方同意以该案件执行款用于甲方回收项目投资款；甲方回收1400万元投资款后，在一切顺利的情况下，丙方回收投资款；丙方保证甲方对该项目享有投资收益1100万元，甲方投资款本金1400万元和第五条约定丙方投资款收回后，协议约定项目回款用于甲方回收1100万元投资收益；甲方收回1400万元投资款和1100万元投资收益后，工程项目其余收益归丙方享有，丙方同时承担项目全部义务；如协议约定项目停滞或者甲方在2年内未能全部收回投资款及收益，丙方愿意偿付甲方1400万元投资款为本金，并自甲方投资之日起按月利率3%偿付利息至收回投资款本息之日止；乙方保证项目款回款优先用于甲方回收投资款及收益；因本协议发生争议，协商不成由甲方住所地法院管辖。 2019年9月11日，顺和公司向***账户转账支付30万元款项，并在转账凭证附言为退还部分保证金；2019年10月24日、2020年1月5日，顺和公司向***（74年）姐姐**账户分别转款50万元、120万元，并分别在转账凭证附言为退还保证金、退还***代交保证金。 诉讼中，***、***申请对案涉5号楼已建工程造价及***、***停工损失进行鉴定。本院依法委托了安徽众望项目管理有限公司，该公司于2022年4月27日作出了皖众望[2022]鉴字003号工程造价鉴定意见书，鉴定结论：一、案涉工程造价（推断性意见）为5037384.93元。其中，①前期施工207根桩基工程价款为3981020.96元，②前期施工挖土方工程价款为205386.73元，③27根桩基工程价款为632229.8元，④挖土方、降水井、临时设施费用价款129437.42元，⑤堆放水泥材料价款为4310.02元，⑥变压器检测费价款为85000元；二、不计入造价为（现场堆放钢筋材料）191707.94元。***、***支付鉴定费10万元。诉讼中，***、***申请诉讼保全，支付保全费5000元。 另查明，顺和家园的项目原是发包给万利建设工程集团淮北分公司，后因故终止合同。2018年9月29日后，***不再担任顺和公司的法定代表人，但仍然参与公司管理。本案***（88年）与案外人***系叔侄关系。 本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。***、***（88年）以建设工程施工合同纠纷为由提起诉讼，其所依据的证据是徽明公司与***（88年）于2018年8月28日签订工程项目内部承包合同，但***（88年）签字的身份并非是承包人（实际施工人），根据***、***、***（74年）三方签订的协议，***（88年）与徽明公司签订的承包合同，其仅是***、***、***（74年）三方共同委托签订合同的代理人。***（88年）的承包人的身份未获得徽明公司的认可，其参与案涉工程的事务，应是职务行为，***（88年）不是案涉工程的承包合同主体，故***（88年）不具备本案实际施工人的身份。 如何认定***与***（74年）之间的法律关系，是本案的焦点之一。法律关系的性质应依据当事人之间签订的投资合作协议及清算达成的债权债务协议等一系列协议约定及实际履行情况来判定。***与案外人***、***（74年）三方于2019年4月1日签订的项目投资合作协议书，根据查明的事实，该三方协议应是后补的协议。三方协议约定“丙方保证甲方对该项目享有投资收益1100万元，丙方同时承担项目全部义务；如协议约定项目停滞或者甲方在2年内未能全部收回投资款及收益，丙方愿意偿付甲方1400万元投资款为本金，并自甲方投资之日起按月利率3%偿付利息至收回投资款本息之日止；乙方保证项目款回款优先用于甲方回收投资款及收益；”等内容。在投资法律关系中，投资人须承担经营风险，投资盈利，投资人可以分享利润；投资亏损，投资人按照约定或者比例分担损失。***在该投资合作协议中没有承担投资风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者收取固定利润,三方当事人之间没有形成共同投资合作的法律关系。合伙关系具有共享收益、共担风险的法律特征，据此，三方并非合伙共同承包案涉工程，是名为合作,实为借贷。在借贷法律关系中,债权人无须承担债务人的经营风险,无论债务人经营状况好坏,都应当按时归还本金,并按照约定的利率支付利息。以当事人双方商定的权利义务,即以合同的具体条款规定为依据，三方协议在性质上属于原始证据、直接证据，应作为确定当事人法律关系性质的基本依据。本案***与***、***（74年）三方签订的投资合作协议符合民间借贷的法律特征，是一种民间借贷的法律关系，不是合伙承包建设工程的合伙关系。 实际施工人特指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包的实际承包人。因在开工初期，因投资问题，***、***与***（74年）就案涉工程投资问题产生矛盾纠纷，***和***（88年）主张合伙接手案涉工程，并主张是实际施工人，但未获得徽明公司的认可，亦没有提供任何关于施工工程量签证的相关证据，该主张与事实不符，不能证明其实际施工人的身份。***虽然支付了案涉工程项目相关的保证金，支付了前期工程款项，是根据***（74年）于2018年7月10日代表徽明公司与顺和公司签订的合同中约定支付保证金200万元的义务，***于2018年7月13日以徽明公司名义转账支付顺和公司保证金200万元，能够印证其支付200万元的保证金行为是基于该合同而不是基于***（88年）与徽明公司所签的合同。结合***与***（74年）的约定，***是资金提供方，***为了其资金安全，亲自支付相应的款项，并无不妥，不能据此确认其为实际施工人。故对***和***（88年）关于实际施工人的主张，不予认定。 综上所述，***和***（88年）的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔２００４〕１４号]第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释〔2015〕18号]第一条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回***和***（88年）的诉讼请求。 案件受理费71974元，诉讼保全费5000元，由***和***（88年）承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审　判　长　　丁　敏 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年九月十三日 法官　助理　　*** 书　记　员　　吕　晴 附法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔２００４〕１４号] 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释〔2015〕18号] 第一条第一款本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。