东方天域集团股份有限公司
***、东方天域集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）辽13民终3060号
上诉人（原审原告）：***，男，1964年9月16日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。
委托诉讼代理人王子湖，男，1965年2月16日出生，汉族，社区推荐，住朝阳市双塔区。
被上诉人（原审被告）：东方天域集团股份有限公司，住所地郑州市郑东新区商鼎路78号3号楼2单元32层。
法定代表人杨欢，董事长。
委托诉讼代理人焦耀，男，1986年3月15日出生，汉族，该公司员工，住河南省泌阳县。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。
法定代表人李永明，董事长。
委托诉讼代理人宋景贺，辽宁大宸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，女，1968年8月26日出生，汉族，无职业，住内蒙古赤峰市松山区。
上诉人***因与被上诉人东方天域集团股份有限公司、***、中国建筑第八工程局有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初2663号之五民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。***的委托代理人王子湖，东方天域集团股份有限公司的委托诉讼代理人焦耀，中国建筑第八工程局有限公司的委托诉讼代理人宋景贺到庭参加诉讼。***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。
***上诉请求：依法撤销一审裁定，指令审理本案。事实和理由：原审裁定书认定被上诉人中国建筑第八工程局有限公司将中标的全部工程，违法转包给被上诉人东方天域股份有限公司承包，被上诉人东方天域股份有限公司又将全部工程违法转包给了无资质被上诉人***个人承包，***又将全部工程违法转包给无资质的实际施工人***个人施工，***主张剩余工程款，只能依据合同相对性原则，向***主张剩余工程款是错误的，是没有法律依据的。首先，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）法释（2020)25号第一条的规定，上述的数次违法转包、分包行为均属于无效行为。无效行为自始无效，何来的合同相对性原则主张权利？其次，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）法释（2020)25号第四十三条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。根据上列司法解释规定，上诉人***完全可以向本案三被上诉人主张剩余工程款。故恳请二审法院依法指令原审人民法院进行实体审理，并作出实体判决，支持原告的诉讼请求。
东方天域集团股份有限公司拒绝答辩。
***未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
中国建筑第八工程局有限公司二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。建设工程司法解释一第43条规定，实际施工人，可以以转包人、违法分包人为被告起诉。被上诉人中建八局依据业主指示与东方天域公司签订了专业分包合同，而且天域公司具有合法的施工资质，该合同是合法分包，并非违法分包，更不是转包人，因此上诉人无权突破合同相对性对我方主张权利，上诉人在原审过程中主动撤销了其他两方的诉讼请求，仅剩余中建八局是合法的分包人。上诉人无权对中建八局进行起诉。
***向一审法院起诉请求：1、判令被告东方天域集团股份有限公司、***连带共同给付拖欠的工程款5,306,547.88元，并承担逾期给付的违约责任；2、判令被告中国建筑第八工程局有限公司在拖欠被告东方天域集团股份有限公司工程款4,404,233.26元的范围内承担连带给付责任；3、诉讼费由被告东方天域集团股份有限公司承担。原告在诉讼过程中变更诉讼请求为：判令被告中国建筑第八工程局有限公司向原告支付4,404,233.26元工程款，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认为，被告东方天域集团股份有限公司、被告***和被告中国建筑第八工程局有限公司均认可原告***系案涉朝阳万达广场园林景观工程的实际施工人，对原告***实际施工人的身份予以确认。因案涉工程经验收合格，原告***享有主张剩余工程款的主体资格。原告***自认以被告东方天域集团股份有限公司的名义进行案涉工程的施工，工程款是东方天域集团股份有限公司直接向其支付。从《朝阳万达景观绿化工程施工合同》看，中国建筑第八工程局有限公司系该工程的总承包商，东方天域集团股份有限公司系分包商。从《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》看，东方天域集团股份有限公司将案涉工程发包给被告***。被告***当庭称其与原告***共同到东方天域集团股份有限公司签订的内部承包施工合同，并将该工程口头转包给***。从施工付款情况看，工程款系由中国建筑第八工程局有限公司支付到东方天域集团股份有限公司的银行账户，再由东方天域集团股份有限公司支付给***。根据上述情况可见，虽然被告东方天域集团股份有限公司将工程款直接支付给原告***，原告***是与被告***签订的转包合同，合同相对方是***。根据合同相对性原则，其应向被告***主张剩余工程款。被告东方天域集团股份有限公司向被告中国建筑第八工程局有限公司出具付款委托书和授权委托书，要求中国建筑第八工程局有限公司将工程款4,404,232.9元直接付款至***的银行账户的行为，是东方天域集团股份有限公司根据《朝阳万达景观绿化工程施工合同》向中国建筑第八工程局有限公司主张权利，而不代表原告***可以以自己名义向中国建筑第八工程局有限公司主张权利。原告***在没有证据证明其与被告中国建筑第八工程局有限公司存在合同关系的情况下，向中国建筑第八工程局有限公司主张权利，属于被告主体不适格，应裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，一审法院裁定如下：驳回原告***的起诉。案件受理费48,946元，原告已预交，退还原告。保全费5,000元，由原告负担。
本院认为，从《朝阳万达景观绿化工程施工合同》看，中国建筑第八工程局有限公司系该工程的总承包商，东方天域集团股份有限公司系分包商。从《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》看，东方天域集团股份有限公司将案涉工程转包给***。***认可将案涉工程口头转包给***。从施工付款情况看，工程款系由中国建筑第八工程局有限公司支付到东方天域集团股份有限公司的银行账户，再由东方天域集团股份有限公司支付给***。根据上述情况，***系案涉朝阳万达广场园林景观工程的实际施工人，***与中国建筑第八工程局有限公司并不存在直接的合同关系，故其无权直接向中国建筑第八工程局有限公司主张权利。中国建筑第八工程局有限公司总包朝阳万达广场工程项目后将景观绿化工程分包给有资质的东方天域集团股份有限公司，系合法的分包人，并非转包人或违法分包人，故本案不属于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）法释（2020)25号第四十三条的规定的情形。故一审法院裁定驳回***起诉，并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姜永涛
审 判 员 刘永志
审 判 员 王海娇
二〇二一年十月八日
书 记 员 石 岳
法官助理 （代）
