某某、某某东方建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀02民终3347号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年8月6日出生，汉族，住天津市河东区。

委托诉讼代理人：徐景生，男，河北渤澳律师事务所律师，特别代理。

被上诉人（原审原告）：**东方建工集团有限公司，住所地**市路北区大里路268号。

法定代表人：郑秀禄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐丽娟，女，河北日月新律师事务所律师，一般代理。

上诉人***因与被上诉人**东方建工集团有限公司（以下简称东方建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初3347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人徐景生、被上诉人东方建工的委托诉讼代理人徐丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初3347号民事判决书，改判驳回被上诉人东方建工的全部诉讼请求。事实和理由：《中华人民共和国发票管理办法》、《中华人民共和国营业税暂行条例》（应废止）、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》属于行政法的范畴，并不必然直接拘束双方当事人的民事行为。当事人可以在民事行为实施过程中，约定税费的负担，但负担税费的一方缴纳税费后，仍然以纳税人的名义开具发票。人民法院不应当改变双方当事人实施民事行为时所做的约定。一、双方当事人2014年7月26日所签订的《付款协议书》实质上是一个最终结算协议。是工程实践中所说的大结算的概念。该结算协议书中未涉及的内容说明双方之间没有争议，已经结清。《付款协议书》只约定了拖欠人工费和质保金的相关问题，对开具发票并未进行约定。说明双方当事人之间已经就由被上诉人负担税费，并由被上诉人代开发票形成了一致的意思表示。而不是一审法院所认为的，结算协议书中没有涉及到开具发票就应当由上诉人开具发票。就本案，被上诉人主张开具发票，从民事行为的角度讲，无疑就是所对应的发票的税费应该由谁负担的问题。二、根据施工图纸记载113号楼共11层，每层714平方米，小计7854平方米。105号楼共20层，下面14层，每层1091平方米，小计15274平方米；上面6层，每层733平方米，小计4398平方米，总合计27526平方米。因此合计总价款应为27526平方米*350元/平方米=9634100元。一审庭审已经查明，截止到2014年7月26日，被上诉人仅支付给上诉人7400000元。应当尚欠上诉人9634100元-7400000元=2234100元。之所以双方在签订的《付款协议书》（即最终结算协议）时记载尚欠工程款140万元，是双方当事人的合理安排。作为民事审判，人民法院无权变更双方当事人关于民事权利义务的约定。就本案，如果税务机关根据《中华人民共和国发票管理办法》、《中华人民共和国营业税暂行条例》（应废止）、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》、《中华人民共和国税收征收管理法》，向上诉人征缴税款后，上诉人可以根据税务机构征缴税款时所支付的税款额，向被上诉人主张赔偿。基于上面的论述，也就根本不存在会导致被上诉人税务损失的赔偿问题了。综上，开具发票是属于行政法调整的内容，不属于民事诉讼的受案范围，税款涉及到工程价款的负担问题，双方可以在民事合同中约定税费的负担，2014年7月26日的付款协议书实际上最终的结算协议。一审法院对民事行为、行政行为、以及《付款协议书》（即最终结算协议）的理解和适用认识不清晰导致认定本案基本事实错误，适用法律错误。请求依法改判驳回被上诉人东方建工的全部诉讼请求。

**东方建工集团有限公司答辩称，一、当事人的民事活动不仅要遵守民事法律法规的规定，也要遵守行政法的相关规定，否则会影响民事行为的法律效力，本案中，双方从未约定由**东方建工集团有限公司开具发票，这也不符合正常的市场交易规则。2014年7月26日双方当事人签订《付款协议书》，该协议书的签订原因是因为**东方建工集团有限公司滦州温馨家园工程项目拖欠农民工工资导致上访案件，当时滦县县委县政府责成人社局劳动监察大队处理此事，并在人社局劳动监察大队主持下达成的相关协议，当时主要解决的是农民工的工资问题，并没有涉及开具发票的问题，双方对此事也没有做出任何约定，**东方建工集团有限公司是依法成立的有限责任公司，它对公司付出的工程款必须有相关的票据作为会计凭证下账，不可能放弃要求***开具发票的权利，***个人的陈述没有事实依据，而且***从公司取得工程款后需向公司出具发票不仅是建设工程合同的附随义务，更是他的法定义务。二、双方的总工程款为880万余元是双方均认可的事实，不存在***少要工程款的情况。因**东方建工集团有限公司拖欠农民工工资问题造成上访事件，880万余元的工程款是在滦州市主持下双方共同结算的结果，从没有***在上诉状中陈述的工程款为9634100元的情况，也没有***单方陈述的为了不开具发票少要工程款的情况，而且因**东方建工集团有限公司没有完全履行2014年7月26日双方签订的《付款协议书》中载明的给付工人工资的义务，***在2019年3月26日起诉至滦州市人民法院要求给付尚未付清的工程款70万元，在这份起诉状事实和理由部分的陈述中，***承认**东方建工集团有限公司与他结算的工程款总价为880万余元，进一步说明不存在***少要工程款的情况。本案一审判决书第三页倒数第9行至第4行认定的事实，这是在一审开庭中原被告双方认可且经法庭审理认定的事实，不存在上诉人说的少要工程款的情况，不存在上诉人说的不开具发票的情况。三、如果税务机关向***征缴了税款，他也无权向**东方建工集团有限公司索要他缴纳的税款。***是否需要向税务机关缴纳税款应依据与税收有关的行政法规的规定执行，如果他从事经营活动获得了收益，向税务机关缴纳税款是他作为公民应尽的义务，与**东方建工集团有限公司没有任何关系，他也无权向**东方建工集团有限公司主张赔偿，更不能因此抗辩不向**东方建工集团有限公司出具工程款发票。综上所述，双方的工程总价款为880万余元，**东方建工集团有限公司从未与***约定可以在领取工程款后不出具发票，如果税务机关向***征缴税款与**东方建工集团有限公司无关，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**东方建工集团有限公司向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令***为东方建工开具金额为880万元的合法票据或赔付东方建工税款损失2394873.01元，其中包括增值税256310.68元，企业所得税2135922.33元，印花税2640元（具体数字以权威机构的确认的为准）由***承担本案的诉讼费。东方建工在审理过程中变更诉讼请求：要求***开具880万元合法票据或赔付东方建工税款损失281.04万元，包括增值税72.66万元、城市建设税5.09万元、教育附加费3.63万元、企业所得税199.66万元。

一审法院认定事实：2013年5月8日，**明天房地产开发有限公司作为发包人，东方建工作为承包方，双方签订了对**明天房地产开发有限公司开发滦县新城老评剧团院改造工程中的105#、113#进行施工的《建设工程施工补充协议书》，约定由东方建工对该工程进行施工。张宝明为东方建工以上工程项目负责人。***对涉案工程进行了实际施工。东方建工（经手人张宝明）就施工完成工程量及工程款与***进行了结算，针对完成的施工工程按工程量及单价350元/㎡计算，并经结算双方核算确认应付工程款为880万余元。经东方建工（经手人张宝明）与***对账，针对案涉工程东方建工已向***支付工程款740余万元。就尚欠部分由张宝明作为甲方，***作为乙方，双方于2014年7月26日签署了付款协议，主要约定内容，共计欠款140万元，扣除乙方质量维修押金10万元，甲方应于2014年前将扣除押金后的所欠尾款全部付给乙方，乙方按甲方要求进行维修，否则甲有权将押金作为维修费，不再退还给乙方。关于尚欠的工程款，***于2019年5月15日诉至河北省滦州市人民法院，诉请：1.判令东方建工、张宝明、**明天房地产开发有限公司给付***工程款700000元及利息（以700000元为基数自2014年8月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令东方建工、张宝明、**明天房地产开发有限公司返还维修保证金100000元及利息（以100000元为基数自2015年12月1日起至付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.由东方建工、张宝明、**明天房地产开发有限公司承担本案诉讼费用。***未向东方建工开具合法票据。另，一审法院依职权调取了（2019）冀0223民初1786号案卷中***签订的“付款协议”，并针对东方建工公司税务征缴相关专业性问题向税务机关进行咨询、调查。东方建工于2017年11月9日被中海外交通建设有限公司吸收合并，中海外交通建设有限公司授权其名下分公司承继原东方建工未履行完的各类合同、协议权利义务并继续履行，并承继原东方建工的全部债权债务。经与该公司所在辖区税务管理机关国家税务总局**市路北区税务局第三税务分局调查，中海外交通建设有限公司东方分公司企业所得税征收方式为查账征收，即［应纳税额=（收入-成本费用后的余额）×适用税率（25%）］。

一审法院认为，根据《合同法》第六十条第一款、《发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”、第二十条“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票”之规定，在合同履行过程中，开具发票的行为既属于法定义务也属于附随义务，收款方应在收取款项后履行开具发票的义务，在合同双方没有明确免除收款方开具发票的义务的情况下，若出现一方当事人在收取款项后怠于履行开具发票义务的情形，另一方当事人要求对方开具发票的诉讼主张应当予以支持，若不能依法开具发票将承担违约责任。也即在增值税和企业所得税的缴纳过程中，发票是纳税人进行增值税进项税抵扣和企业所得税税前扣除的主要凭证。对于付款方而言，若无法按时取得发票则会因缺少税款抵扣或税前扣除的凭证而导致多缴税款，使得经济利益受损。因一方拒不开具票据，导致对方多承担税负，引起的损失赔偿纠纷，应属民事法律调整范畴。

关于该案，东方建工将其承建的工程违法分包给***，***对该工程实际施工，双方对于工程款按350元／㎡的价格进行了结算，确认工程价款为880万元，东方建工已向***付款740万元，***未向东方建工出具合法票据，双方对以上事实没有争议。另，***为证明其主张申请了证人出庭，拟证明无须向东方建工开票、东方建工要求开具票据的请求已过时效期间，但是证人于某证言证明了其参与工程施工，并不了解***承包工程的具体内容及工程款结算情况、证人邓某证言证明了2014年7月26日东方建工、***双方结算之时其是以工人身份在场，但是证言前后矛盾，其本人也未参与工程的具体结算过程，并不能证明结算价款880万元为不含税金额。一审法院认为，***也承认“付款协议书”实为结算协议书，其中虽然没有约定由***开具对应工程款的合法票据，但是亦未对收款方该项合同义务明确免除，在此情形下，东方建工作为付款方要求对方开具发票的主张，有事实及法律依据，应当予以支持。关于***提出的时效问题，一审法院认为，在本案诉讼之前，***未明确表示拒不向东方建工开具合法票据，根据法律规定，当事人自知道或应当知道其合法权益被侵害之日起诉讼时效起算，因此，东方建工要求***开具合法票据的请求并未超过时效期间。本案中，***已经收到了大部分的工程款，如果其不向东方建工开具发票，东方建工集团有限公司作为一般纳税人，将会因此而无法进行增值税抵扣和企业所得税的税前扣除。

关于东方建工主张的增值税损失256310.68元、企业所得税2135922.33元的问题，一审法院认为，根据东方建工、***建设工程项目施工及工程款支付（前期740万元已付）均发生在2016年之前的事实，推定纳税义务发生于应缴纳营业税范围，依据《国家税务总局关于明确中外合作办学等若干增值税征管问题的公告》第七条“纳税人2016年5月1日前发生的营业税涉税业务，包括已经申报缴纳营业税或补缴营业税的业务，需要补开发票的，可以开具增值税普通发票”的规定，东方建工作为付款方就该笔业务只涉及扣除营业额，成本列支的问题。作为一般纳税人，东方建工公司企业所得税征收方式为查账征收，即：［应纳税额=（收入-成本费用后的余额）×适用税率（25%）］。东方建工公司若不能因案涉工程付款取得合法票据下账，将会使本应因收到合法发票在税前扣除的对应金额不能作为成本费用扣除，使企业所得税应纳税额比实际的应纳税额多出该笔金额，即因此而多缴企业所得税，继而受到经济损失。因此，东方建工诉请***不能依法为其开具票据而对该部分损失承担赔偿责任，具有事实及法律依据，应当予以支持。损失数额核算，即：损失数额=对应应纳税额=未开票金额×25%。关于东方建工主张的印花税、城市建设税、教育附加费等，因所涉工程款不涉及该税种的征缴，该诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《发票管理办法》第十九条、第二十条的规定，一审法院判决：由***于本判决生效后二十日内向**东方建工集团有限公司开具880万元工程款对应的增值税发票；若限期内***不能为**东方建工集团有限公司开具对应数额的发票，由***按照**东方建工集团有限公司因无票入账就该笔工程款所承担的税费金额向东方建工赔偿损失［计算方式为：损失数额=未开票金额×25%］。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25958元，减半收取计12979元。由***负担12200元，由**东方建工集团有限公司负担779元。以上费用于该判决生效后五日内交纳。

本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了图纸一份共4张，证明上诉人实际完成的工程量为9634100元。没有在政府主持下结算，结算其实是双方达成的协议，880万是结算过程中双方妥协的结果。被上诉人质证意见为：1.该证据不属于新证据，如果是本案的施工图，也是在一审开庭前就存在的。2.按照上诉人说的，温馨家园113号楼总共11层，但是图纸没有反映出11层的建筑面积，也不能证实其按照施工图纸对所有施工项目进行了施工，本案中开发商因涉嫌重大刑事案件被捕，导致工程烂尾，上诉人对113和115楼的施工并没有按照图纸施工完毕。图纸是不是双方施工图纸缺乏双方的签字认可，我方不认可。这个案子双方在人社局主持下没有少给上诉人钱。本院认为，该份证据只是四张图纸，用以证明涉案工程的建筑面积，与本案的争议焦点关联性不大，本院不予认定。被上诉人提交了（2019）冀0223民终1786号民事判决书及起诉状，证明上诉人作为原告在起诉工程款的案子里，工程款就是880万元，不存在少要工程款的情况。上诉人质证意见是，结算工程款在核算过程中为9634100元，双方考虑到资金给付和扣除税款等情况，最后双方协议结果是880万。本院认为，（2019）冀0223民终1786号民事判决书目前在二审审理阶段，并非生效裁判，该份证据本院不予采信。在庭审过程中，双方就张宝明的身份产生争议，上诉人认为张宝明系借用被上诉人资质的人，被上诉人认为张宝明为**东方建工集团有限公司以上工程项目负责人，并于庭审指定期间向本庭提交了**东方建工集团有限公司与张宝明签订的《劳动合同书》，该合同书中载明从2013年5月8日起截止日为滦县新城温馨家园小区的工程完工之日，安排张宝明在滦县从事工程项目负责人工作，工资标准为每月8000元。合同签订日期为2013年5月8日，本院认为该证据系劳动合同书原件，且在备注中并无报人力资源和社会保障部门备案的时间，且也无送达劳动者的字样，本案对此证据不予采信。

一审查明的事实二审予以确认。

本院另查明：2013年5月8日，**明天房地产开发有限公司作为发包人，**东方建工集团有限公司作为承包方，双方签订了对**明天房地产开发有限公司开发滦县新城老评剧团院改造工程中的105#、113#进行施工的《建设工程施工补充协议书》，约定由**东方建工集团有限公司对该工程进行施工。**东方建工集团有限公司将涉案工程的劳务部分分包给上诉人***。双方未签订施工合同。2014年7月26日，张宝明和上诉人签订了《付款协议》，主要约定内容为“经甲（张宝明）乙（***）双方共同协商，甲方同意将剩余未支付的乙方人工费支付给乙方，特订以下协议：一、甲方共欠乙方人工费尾款共计一百四十万元整；二、甲方扣乙方质量方面维修押金壹拾万元；甲方于2014年8月前将扣除押金后的所欠尾款全部付给原告…”该付款协议书一共六条，双方在庭审时均认可该协议属于最终的结算，也是双方之间唯一的书面合同，该结算中并没有开具对应数额发票的相关约定。截止到二审开庭之日，***已经另案起诉要求给付所欠款项一百四十万元的部分款项。因此，被上诉人**东方建工集团有限公司所要求开具发票的880万元只是履行了部分，并未全部履行。

本院认为，本案属于建设工程施工合同中部分分包人（实际施工人）在合同没有约定的情况下，就人工费部分，拿到承包人所给的部分工程款后，是否应给承包人开具发票或者赔偿其损失的问题。关于是否应开具发票及如何开具发票，负有履行义务的主体应严格遵守税收法律法规的相关规定，并接受税务机关的管理和监督。东方建工要求***开具发票，不属于平等主体之间的民事法律关系。如存在应当开具而未开具发票情形的，东方建工可向税务机关申请解决，由税务机关按照相关规定处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。上诉人关于一审法院对民事行为、行政行为的理解和适用不清晰，导致适用法律错误的上诉理由成立，应予支持。一审判决不妥，本院予以纠正。综上所述，***的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初3447号民事判决。

驳回**东方建工集团有限公司的诉讼请求。

一审案件诉讼费人民币案件受理费25958元，减半收取计12979元。由**东方建工集团有限公司负担。二审案件受理费人民币25958元，由**东方建工集团有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　贾慧贤

审判员　　杨鹏章

审判员　　徐志辉

二〇二〇年六月三十日

书记员　　胡　琛

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