***、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽02民终462号

上诉人（原审原告）：***，男，1987年1月15日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。

委托诉讼代理人：张必燕、许志伟，福建同翔律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1977年9月29日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。

委托诉讼代理人：洪当前、陈志斌，厦门市唯典法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：福建翔榕城建有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋湖北二路1030号第6层之三。

法定代表人：叶福龙，董事长。

委托诉讼代理人：洪当前、陈志斌，厦门市唯典法律服务所法律工作者。

原审被告：厦门大学，住所地福建省厦门市思明区思明南路***号。

法定代表人：张荣，校长。

委托诉讼代理人：叶勇、马轶琳，福建天衡联合律师事务所律师。

上诉人***、上诉人***、被上诉人福建翔榕城建有限公司（以下简称翔榕公司）、原审被告厦门大学因建设工程分包合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213民初2709号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决，改判支持***一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由***、翔榕公司承担。事实和理由：一、一审法院对于本案的争议焦点分析认定不清，认定事实存在错误。一审法院认为水电003《工程变更洽商审批表》中的工程造价是翔榕公司呈报给厦门大学的，同时也经厦门大学审批，故认定双方协商变更了合同约定的工程价款，该部分的工程款为203292.78元，而***与***签订的《水电施工合同》的工程款是在厦门大学及翔榕公司签订的《建设工程施工合同》主合同的价款基础上下浮25%，故***仅能主张的增加工程款为203292.78×75%=152469.59元，该认定存在明显错误：1.***与***签订的《水电施工合同》的工程款计算方式为审核价下浮25%而不是在主合同价款基础上下浮25%。2.在厦大专纪要【2016】3号会议纪要中对于水电003《工程变更洽商审批表》的施工部分已存在一个经过复核的明确的审核价，即285766.2元，因此***在水电003部分中可以主张的工程价款应为285766.2×75%=214324.65元，厦门大学通过会议形式修改审核价是没有任何依据的，翔榕公司呈报给厦门大学的关于水电003《工程变更洽商审批表》中的工程造价明显是按照该会议的要求呈报，显然没有依据。3.即便认为发包方和承包方可以通过会议方式改变审核价，那么更改后的价格也不应再视为审核价进行下浮，并且被修改后的价格已从285766.2元的审核价变为203292.78元，该金额已明显低于审核价，甚至低于审核价285766.2元下浮25%的价格，显然变更之后的新价格并非审核价，故原合同中约定的按照审核价下浮25%的计价标准已经失去基础，故即便认可203292.78元这一价格，也不应将其视为审核价来适用约定的下浮率计价。二、一审法院分配鉴定费的承担问题存在错误。在本案中，增量工程造价的不确定问题是由于***造成的，***申请鉴定的工程都是***实际施工的，一审判决也载明了***对案涉工程的《结算审核报告》无法提供对应明细，因此该增量工程的造价鉴定是必须进行的。该鉴定系因***违反约定不支付工程款的违约行为引起的。***进行的是有根据、有必要的鉴定，相关鉴定费用理应由***全部承担，一审法院要求***承担是错误的。三、翔榕公司作为违法分包方应与***一起向***承担连带支付责任。

针对***的上诉，***答辩称：其本人认为一审就水电003工程款的认定是有错误的，根据***与***的合同约定，工程结算价格以第二轮审核的审核价作为计算标准，且下浮25%作为结算依据，一审法院却以申请表的价格203292.78元作为依据，明显不符。***在本案一审中提交了结算审核报告，水电003项目的第二轮审核结果是16万余元，应下浮25%计算。因此，***认为***就水电003项目提出的上诉理由及请求是缺乏事实依据的，应当予以驳回。关于鉴定费用问题，本案的鉴定是***单方提出的，本案本来无需鉴定，因此鉴定费用应当由***承担。因***在本案中无需承担责任，故翔榕公司也就无需承担连带责任。

针对***的上诉，翔榕公司答辩称：其同意***的答辩意见。

针对***的上诉，厦门大学答辩称：各方当事人均确认厦门大学已经支付了所有工程款，不存在欠付的情况，因此厦门大学无需承担连带付款责任。同时，厦门大学对于讼争分包关系并不知情，对工程量、工程增量都不清楚，本案的争议是由于***、***的分包引起的，与厦门大学无关，厦门大学不应承担鉴定费用。

***提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决，改判***仅应向***支付工程款205944元以及剩余保证金32336元并改判驳回***的其他诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由***承担。事实和理由：一、一审法院对于本案事实查明不清。根据***与***签订的《水电施工合同》中第五条约定，承包价格及计算方法明确约定工程款以审核价下浮25%为工程结算价结算计取（注：下浮25%是属于工程管理的相关费用及税费），本案讼争工程款项是因***刻意拖延向审核部门提交相应的结算材料，才导致本案讼争工程款项的第二轮结算审核报告直到本案审判阶段才审核完毕，***在本案一审审理中提交了《厦门大学翔安校区分子影像大楼工程结算审核报告》，其中已经明确载明讼争的001、002、003、004《工程变更洽商审批表》中载明的工程内容并确认了讼争工程编号水电001、水电002、水电003、水电004的工程款结算金额。***同意已经鉴定出来的001、002、004部分的工程款项按鉴定价格进行核算，而003部分的工程款因没有进行鉴定故应当以第二轮结算审核结论即167285.41元进行工程款核算。其次，关于工程保修金问题，***在一审中已提交证据证实已支付95万元及垫付地下管网测量费9000元，故剩余保修金应为32336元。综上，一审法院认定的事实错误，本案的实际工程款项应为205944元，且导致工程款项至今未能结算责任在于***，故不应支持***所主张的利息；尚余保修金41336.5元应当扣除***垫付的9000元。因双方约定应当依据厦门大学的第二轮审核价进行结算，根本无需再进行鉴定，***自行委托鉴定而产生的鉴定费应当由其自行承担。

针对***的上诉，***答辩称：一、***认为水电003部分的工程款应当按照第二轮审核结论即167285.41元进行工程款核算是没有事实和法律依据的。根据一审法院已查明的事实可知，厦门大学于2016年1月8日作出的厦大专纪要【2016】3号《厦门大学基本建设领导小组2015年第4次工作会议纪要》中载明，工程中存在实验室竖向风管漏算问题，经复核，漏算金额为285766.2元。而一审庭审中经***、翔榕公司及厦门大学的确认，案涉工程已于2015年12月21日通过竣工验收并交付使用，显然，厦门大学会议纪要系在案涉工程竣工后形成的，会议纪要中体现的285766.2元是一个在已竣工工程上经过复核的审核价，因此水电003部分的工程款应以285766.2元为准。二、按照合同约定，案涉工程的保修期为2年，现已经届满，***应当支付剩余保修金是具有合同依据的。***主张***未履行保修义务，保修金应扣除9000元是没有任何依据的。三、本案之所以产生鉴定费用，系因增量工程造价不确定而引起，是由于***违反约定拒不支付工程款的违约行为导致的，***在一审中所申请的鉴定是为了查明案件事实，证实案涉工程造价，故本案鉴定费用22000元均因由***承担。四、关于欠付工程款逾期利息的问题。***与***签订的《水电施工合同》中约定工程验收后工程款应支付至95%，剩余5%作为保修金。各方确认案涉工程的竣工时间为2015年12月21日。故***主张自2016年3月3日起计算逾期付款违约金是有事实和法律依据的。

针对***的上诉，翔榕公司答辩称：其同意***的上诉请求。

针对***的上诉，厦门大学答辩称：***的上诉理由主要是根据分包合同提出的，厦门大学并不清楚，所涉及的请求也不涉及厦门大学的权利义务，厦门大学在本案中无需承担任何责任。

***向一审法院起诉，请求判令：1.翔榕公司和***共同向***支付工程款338499元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年3月3日起计至实际付款之日止）；2.翔榕公司、***共同向***退还保修金50000元；3.厦门大学在欠付工程款的范围内承担连带支付责任；4.翔榕公司、***、厦门大学向***支付工程款造价鉴定费22000元；5.本案诉讼费用由***、翔榕公司、厦门大学承担。

一审法院认定事实如下：

2014年4月23日，厦门大学与翔榕公司签订《建设工程施工合同》，约定厦门大学将厦门大学翔安校区分子影像大楼工程发包给翔榕公司施工。翔榕公司与***均确认，双方之间是挂靠的关系，***挂靠翔榕公司，实际负责工程施工。2014年6月1日，***（甲方）与***（乙方）签订一份《水电施工合同》，约定甲方将厦门大学翔安校区分子影像大楼工程委托乙方施工，承包方式为：水电和安装部分包工包料大包干；承包内容：图纸、工程量清单、投标文件、本工程组成的合同文件和相关单位出具变更通知单的一切内容。合同第五条约定承包价格及计算方法：达到业主主合同标准单价；按投标清单水电和安装部分总价1321782元下浮25%为工程结算价结算计取（含室外工程、文明施工、临时设施）。若清单与图纸工程量不符，以清单工程量为准，多出部分按增加计算，工程款以审核价下浮25%为工程结算价结算计取。合同第九条约定：工程款支付方式：甲方每期进度款按业主拨付款到账时支付乙方工程款80%，全部交工退场后支付至85%，验收后支付至95%，余款5%的工程款作保修金，在保修期满后的14日内，由发包人无息退还给承包人。合同第十三条约定：本工程的保修期：同建设施工合同为依据或国家相关规定或2年。合同签订后***实际对讼争水电工程进行施工。施工过程中，经翔榕公司申报，厦门大学审批后对于部分施工工程予以变更，形成编号为：水电001、水电002、水电003、水电004共4份《工程变更洽商审批表》。其中水电001《工程变更洽商审批表》的变更事由载明：“原设计预留污水检查井，生活、消防给水接口位置与现状污水井，预留接口位置不符”；需变更情况载明：“1、原设计预留污水检查井，生活、消防给水接口位置，因与内环路已建成且未预留管道，无法与在建（分子影像大楼）污水井，生活、消防给水接口连通以及路面和绿化恢复。……7.造价估算11.6万元。”2016年1月8日，厦门大学作出厦大专纪要[2016]3号《厦门大学基本建设领导小组2015年第4次工作会议纪要》，其中载明：“2、分子影像大楼施工单位提出安装工程（中标价132.17万元）清单错漏问题：实验室排风系统竖向风管清单中未计算；其余风管设计采用硬聚氯乙烯不燃性风管，而清单中采用的是镀锌钢板分管。经负责编标的咨询公司复核，认为竖向风管漏算是因为原设计不明确，其它风管是按照普通风管计算而没有考虑实验室风管的专业要求，共计少算285766.2元（其中竖向风管漏算120819.35元）。漏算比例超过整个安装工程造价的20%。会议决定因设计不明确而导致的竖向风管漏算问题，按设计变更进行处理；风管材料套错的问题，考虑到错算比例过高，结算时按错算造价的50%进行调增。”2016年2月23日，翔榕公司申报因实验室排风系统竖向风管清单漏算增加工程造价203292.78元，后经厦门大学批复，形成水电003《工程变更洽商审批表》，确认因实验室排风系统竖向风管清单漏算增加造价203292.78元。

翔榕公司、***与厦门大学均确认，厦门大学已经向翔榕公司结算并付清《建设工程施工合同》项下的所有工程款及保修金。翔榕公司、***与厦门大学均确认，讼争工程在2015年12月21日已经通过竣工验收，且已交付使用。***与***均确认***已经依照合同约定支付合同内工程款950000元，剩余款项41336.5元作为保修金，保修金尚未退还，并确认保修期已经届满。

一审审理中，经***申请，一审法院委托厦门中达利工程管理有限公司对讼争工程编号为水电001、水电002、水电004的《工程变更洽商审批表》中的工程进行造价鉴定。厦门中达利工程管理有限公司于2018年8月21日作出[2018]价鉴（工程）字第14号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见：厦门市翔安区厦门大学翔安校区分子影像大楼工程变更洽商部分的工程造价为107307.25元；无法确定项工程造价为16866.37元。对于无法确定项目说明为：“***提出水电001中增加施工砖砌3个井深2.8米的污水井，砖砌2个1.4米深的阀门井，DN150闸阀3个，DN100闸阀1个，DN150止回阀1个，此部分工作内容未在工程变更洽商审批表中体现，无法确定是否计取，故列为无法确定项目。”***为此支付鉴定费22000元。一审审理中，翔榕公司、***提供《厦门大学翔安校区分子影像大楼工程结算审核报告》，但经一审法院释明后未向法院提供本案涉及增量工程的审核造价对应明细。

一审法院针对各方存在争议的焦点问题分析认定如下：

一、本案应承担付款责任的主体问题。

因***属无资质个人，因此其与***之间签订的《水电施工合同》应认定为无效合同。但因上述合同已履行完毕且讼争工程已通过竣工验收，因此***应参照合同约定向***支付相应的工程款。对于翔榕公司，因***是以自己个人名义与***签订《水电施工合同》，亦是***与***结算工程款，翔榕公司并非案涉《水电施工合同》的合同相对人，***主张翔榕公司共同承担支付工程款的义务并无合同或法律依据，故不予支持。对于***主张厦门大学在其欠款工程款的范围内对***的工程款承担连带支付责任，因翔榕公司、***均确认厦门大学已支付所有讼争工程的工程款，不存在欠付工程款的情况，故***该项诉求并无依据，一审法院对此不予支持。

二、讼争增量工程的工程款。

对于水电001、水电002、水电004《工程变更洽商审批表》中载明增加的工程造价，***主张应当按照审核价下浮25%确认，但经一审法院释明后***亦无法在其提供的《厦门大学翔安校区分子影像大楼工程结算审核报告》中区分上述《工程变更洽商审批表》中载明的工程内容，对其主张的审核价并无法明确，故一审法院对其该项抗辩意见不予采信。根据一审法院委托厦门中达利工程管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，认定上述三份《工程变更洽商审批表》中变更洽商部分的工程造价为107307.25元，无法确定项工程造价为16866.37元；***主张应当按照107307.25元的75%计算工程款为80480.43元；一审法院认为，鉴定结论确定的是增量工程的实际施工造价，并非审核价，***主张按鉴定价再下浮25%并无依据，对此不予采信。对于确定部分的增量工程造价107307.25元一审法院予以确认。对于不确定部分的内容***主张是在水电001对此项目变动中增加施工砖砌3个井深2.8米的污水井，砖砌2个1.4米深的阀门井，DN150闸阀3个，DN100闸阀1个，DN150止回阀1个，一审法院认为，上述项目虽未在水电001《工程变更洽商审批表》中明示，但水电001《工程变更洽商审批表》变更事由载明：“原设计预留污水检查井，生活、消防给水接口位置与现状污水井，预留接口位置不符”，根据鉴定检材水电001的两副设计变更图，不确定部分的污水井、阀门井是在已有的校园污水井、阀门井与讼争新建工程之间连接变更后的污水管、给水管的路线上的井，按常理应是变更工程施工的内容，亦无证据证明该部分存在由他人施工的情况，故一审法院对不确定部分属于***施工的增量工程予以采信。***虽主张不确定部分是之前就存在的，但在新变更的管道路线上有原设置的污水井、阀门井明显与常理不符，***亦未能举证证明，一审法院对其抗辩意见不予采信。故一审法院认定《工程造价鉴定意见书》中无法确定项工程造价16866.37元为***施工的本案讼争工程增量工程款。对于水电003载明的工程造价变化部分，***主张按照厦大专纪要[2016]3号会议纪要中载明咨询公司复核少算的金额285766.2元为基数下调25%计算，但***与厦门大学并不存在直接合同关系，***以会议纪要的内容主张工程变更价并无依据。根据水电003《工程变更洽商审批表》，翔榕公司作为承包方呈报的增加工程造价的金额为203292.78元，该金额亦经厦门大学的审批，故应认定翔榕公司与厦门大学之间经双方协商变更了《建设工程施工合同》约定的工程价款，而***与***约定的《水电施工合同》工程款是在《建设工程施工合同》主合同的价款基础上下浮25%，故一审法院认定对于水电003《工程变更洽商审批表》***可主张的增加工程款为203292.78元×75%=152469.59元。综上，一审法院认定讼争工程增量部分的工程款为107307.25元＋16866.37元＋152469.59元=276643.21元。

对于***主张的逾期利息，因***与***签订的《水电施工合同》中未对欠付工程款逾期利息进行约定，现***主张按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算利息符合法律规定，一审法院予以支持。对于逾期付款利息的起算时间，《水电施工合同》约定工程验收后支付工程款至95%，剩余5%作为保修金，***、翔榕公司、厦门大学自认工程竣工验收时间是2015年12月21日，现***主张自2016年3月3日起计算逾期付款违约金未超过双方约定，一审法院予以支持，利息应计算至工程款实际执行之日止。

三、应当退还的合同保修金金额。

***与***对于讼争合同内工程款尚余保修金41336.5元未退还不存在异议，而现保修期已经届满，***应当依约退还保修金。而对于***主张***未能依约履行保修义务，保修金应扣除其垫付的9000元，因***未能举证证明，一审法院对此不予采信，故一审法院认定***应当向***退还保修金41336.5元。

此外，对于***主张的鉴定费22000元，一审法院认为，原被告双方对于增量工程造价存在争议，***申请鉴定是为了确定讼争工程的实际工程造价，鉴定意见可以作为本案的定案依据，故鉴定费应当按照双方的主张及鉴定结论进行分担，一审法院酌定***承担9340元，***承担12660元，故***应当支付***鉴定费12660元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内向***支付工程款276643.21元并支付利息（利息自2016年3月3日起算至工程款实际执行之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、***应于判决生效之日起十日内向***支付保修金41336.5元；三、***应于判决生效之日起十日内向***支付鉴定费12660元；四、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审审理中，对于一审法院认定的事实，除了***、翔榕公司提出：厦门大学向翔榕公司结算、实际付清《建设工程施工合同》项下的所有工程款及保修金的时间是2018年9月13日、2018年9月17日之外，本案各方当事人对于其余事实均未提出异议。本院对于一审法院认定的事实中各方当事人均未提出异议的部分，依法予以确认。各方当事人在本案二审中均未补充提交证据。

本院认为，***、***系针对水电003《工程变更洽商审批表》项下的工程价款应当如何确定、本案一审中发生的鉴定费用如何承担、是否存在9000元垫付费用及应否抵扣保修款、***能否否主张利息的问题提起上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院依法仅就***、***提出的上诉请求进行审理。

***系自然人，不具有建设工程施工资质，***与***两人以个人名义签订的《水电施工合同》依法应当认定为无效合同。因该合同已经履行完毕且该合同项下的工程项目已经通过竣工验收，故***可以参照案涉合同的约定要求***支付相应的工程款。因翔榕公司并非上述《水电施工合同》的签约方，***主张翔榕公司共同承担支付工程款的义务，缺乏合同依据和法律依据，不予支持。翔榕公司、***确认厦门大学已向翔榕公司付清案涉工程的工程款，***要求厦门大学在欠付工程款的范围内对***应当支付给***的工程款承担连带支付责任，缺乏依据，亦不予支持。

对于水电003《工程变更洽商审批表》涉及的工程造价变化问题，***在本案一审中并未申请进行司法鉴定。翔榕公司作为案涉工程承包方就水电003《工程变更洽商审批表》向厦门大学呈报的增加工程造价金额为203292.78元，该金额亦得到了厦门大学的审批，故一审法院认定翔榕公司与厦门大学经过协商变更了《建设工程施工合同》中约定的相应工程价款并无不当。该金额可视为厦门大学就该部分工程项目的审核价。因***与***签订的《水电施工合同》中明确约定***应得的工程款是按《建设工程施工合同》主合同的工程款审核价下浮25%进行结算计取，故一审法院认定***在水电003《工程变更洽商审批表》项下应得的增加工程款为203292.78元×75%=152469.59元亦无不当，可予确认。***在一审中主张水电003《工程变更洽商审批表》其应得的工程款要按厦大专纪要[2016]3号会议纪要中载明的咨询公司复核的少算金额285766.2元为基数下调25%计算，鉴于***与厦门大学并不存在直接的合同关系，故***的这一主张缺乏合同依据和法律依据，不能成立。一审法院结合鉴定机构就水电001、水电002、水电004《工程变更洽商审批表》中涉及的增加工程造价所作出的鉴定结论，认定***还应当就案涉工程向***支付工程款276643.21元，本院予以确认。

案涉《水电施工合同》中虽未对***欠付工程款的逾期利息作出明确约定，但该合同有约定***应当在案涉工程验收后支付至工程款的95%，剩余5%作为保修金。***、翔榕公司、厦门大学自认案涉工程的竣工验收时间为2015年12月21日，故***在本案中主张***应从2016年3月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算利息，该主张并未超过双方的约定，本院予以支持。

***与***对于案涉《水电施工合同》项下尚有41336.5元保修金还未退还均不持异议，因保修期现已然届满，***应当依约予以退还。***虽然主张***未能依约履行保修义务导致其垫付了9000元测量费，但未能对此举证予以证明，依法不予采纳。

本案中，***、***对于案涉的增量工程造价款项存在争议，***为此申请鉴定并支出了鉴定费用22000元，一审法院认为该费用应按照双方的诉讼主张及鉴定结论进行分担并无不当，一审法院据此酌定鉴定费由***承担9340元、***承担12660元，本院予以维持。

综上所述，***、***各自提出的上诉请求，均缺乏依据，不能成立，本院均予以驳回。一审判决结果并无不当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3905元，由***负担1796元，由***负担2109元。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑光辉

审 判 员　林　勤

审 判 员　师　光

二〇一九年四月二十九日

代书记员　李雅芳

附本案所适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。