张得发、平湖市南桥建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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浙江省安吉县人民法院

民事判决书

（2021）浙0523民初2899号

原告：张得发，男，1978年8月4日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。

委托诉讼代理人：邓峰，浙江开发律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王小英，浙江开发律师事务所律师助理。

被告：平湖市南桥建筑工程有限公司，住所浙江省嘉兴市平湖市当湖街道胜利路129号1701室，统一社会信用代码91330482146684134R。

法定代表人：李金龙。

委托诉讼代理人：孙伟强，浙江天卓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓敏，浙江天卓律师事务所律师。

被告：安吉华英置业有限公司，住所浙江省湖州市安吉县灵峰街道香溪路189号（香溪丽舍香园1幢2楼），统一社会信用代码913305233502013391。

法定代表人：郭建平。

委托诉讼代理人：朱嘉琦，浙江子城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宏博，浙江子城律师事务所律师。

第三人：时士明，男，1969年1月9日出生，汉族，住嘉兴市。

原告张得发与被告平湖市南桥建筑工程有限公司（以下简称南桥公司）、安吉华英置业有限公司（以下简称华英公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年7月21日立案后，通知时士明作为第三人参加诉讼，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。张得发的委托诉讼代理人邓峰，南桥公司委托诉讼代理人王晓敏、孙伟强，华英公司委托诉讼代理人朱嘉琦到庭参加诉讼，时士明经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张得发向本院提出下列诉讼请求：1、判令南桥公司、华英公司立即支付张得发劳务费64万元以及逾期付款的利息（以64万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起至实际付清之日止）；2、判令本案的诉讼费用由南桥公司、华英公司承担。事实和理由：2018年8月8日，张得发与南桥公司项目经理时士明签订《安吉香溪丽舍·丽园建筑施工劳务大清包合同》，约定将南桥公司承建的该园区的施工图纸内所有土建工程交由张得发组织施工。张得发作为实际施工人按约定完成了全部分包工程。2021年4月26日，经结算，南桥公司项目经理时士明认可张得发实际施工工程量为1374万元，已付1310万元，尚欠张得发64万元未付。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。南桥公司、华英公司作为发包人，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人张得发承担责任。

南桥公司辩称，不认可张得发的诉讼请求。理由如下：南桥公司与张得发之间没有合同关系，也不存在事实上的转包、分包关系。张得发提交的《安吉香溪丽舍·丽园建筑施工劳务大清包合同》没有南桥公司盖章，且南桥公司也没有授权时士明与张得发签订合同，故该合同对南桥公司没有约束力。张得发提交的《人工费结算单》并没有经南桥公司、华英公司确认，张得发承认时士明直接向其支付了1260万元工程款，根据合同相对性原则，以及该合同的实际履行情况，张得发应当直接向时士明主张权利。二、时士明的身份是涉案香溪丽舍丽园1幢、12-15幢、24-29幢工程的实际施工人。时士明不是南桥公司项目经理，双方亦没有合同关系（涉案工程系华英公司直接发包给时士明的，华英公司直接与时士明签订施工合同、核算工程款，只是因为工程款结算需要在南桥公司账户过一下）。张得发可以另案起诉时士明，张得发与时士明签订的《安吉香溪丽舍·丽园建筑施工劳务大清包合同》约定承包方式及范围为香溪丽舍丽园12-15幢、24-29幢、1幢瓦工、木工、钢筋工、外脚手架、模板、木方、搭吊及井架劳务清包。张得发与时士明结算总工程款为1374万元。事实上，上述工程的款项，华英公司已经通过南桥公司全部甚至超额支付给时士明，共计15577131.33元，明细：一、通过宁波市竭诚劳务发展有限公司支付总额13011188.43元（时士明签字确认领款）：二、通过工资专户支出500000元：三、钢管租赁支出：1、前期支出：452500元2、另案中经安吉法院判决后支出：1050000元四、模板材料费支出：313500元五、机械设备租赁费支出：100000元六、电线、电缆、配电设施支出：149942.90元合计已经支出：15577131.33元（均有相关凭证证明）。综上，南桥公司认为张得发针对南桥公司的诉讼请求没有事实和法律依据。

华英公司辩称，不认可张得发的诉讼请求。理由如下：一、张得发与华英公司不存在任何合同法律关系，华英公司不负有向张得发支付工程款的合同义务。二、张得发要求华英公司在欠付工程款内承担付款责任无法律及事实依据。根据法释（2020）25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。但在本案中，即便认定张得发系实际施工人，其起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方即时士明主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应向发包人主张权利。不能随意扩大上述解释第四十三条的适用范围，要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，具体到本案中，张得发向华英公司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。三、张得发不是法律上的“实际施工人”。“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。纵观本案中，张得发提供的证据显示，其无法证明其系涉案工程的实际施工人。张得发提供的《人工费结算单》这份证据，只有时士明的签字，关于此结算清单中列明的1300多万的款项是如何形成的，张得发均无其他证据予以佐证。此外，张得发也自述该结算清单的费用此前都是由时士明支付，此前不管是与华英公司还是南桥公司均无款项来往。其次，结合张得发自己提供的“劳务费代发清单”中显示，张得发也只是一般的劳务施工人员。故此，张得发无法依据法释（2020）25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向华英公司主张相应的权利。四、就涉案工程而言，工程尚未最终结算，本案尚不具备判决华英公司在多少金额范围内承担向“实际施工人”支付工程款的条件。按照华英公司和总包方南桥公司签订的建设工程施工合同的约定，涉案工程的总造价在2亿元左右，而根据华英公司提供的证据显示，截止目前，华英公司已经支付给南桥公司22957万元．因此华英公司也已经严格按照时间节点足额甚至超额支付了相应的工程款，不存在“欠付工程款”一说。五、发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程款的举证责任应由实际施工人承担，本案中，即使张得发系实际施工人，其也未举证证明华英公司欠付南桥公司多少工程款，故其也应承担不利后果。以下两个案例可作参考：1、最高人民法院（2016）最高法民再30号案裁判规则提到：“发包人与承包人尚未完成最终结算，无证据证明发包人欠付承包人工程款，不支持实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的再审请求。”2、最高人民法院（2019）最高法民终92号最高人民法院认为“发包人榆平建管处与驻马店公路公司尚未结算，是否欠付工程款，欠付多少工程款尚不清楚，本案尚不具备判决榆平建管处在多少金额范围内承担向实际施工人王贵如、韩利军支付工程款的条件。王贵如、韩利军对榆平建管处与驻马店公路公司之间尚未结算不持异议，王贵如、韩利军亦未举证证明榆平建管处欠付驻马店公路公司工程款具体数额，一审法院由此未判决榆平建管处在本案中承担责任，并无不当。”六、由时士明参与施工、南桥公司管理施工的安吉香溪丽舍1#楼、12－15#楼、24－29#楼工程，南桥公司送审价为49179801元，华英公司委托审价机构进行审价，审核价为39332158元，而南桥公司出具给华英公司的付款明细显示，南桥公司从2018年9月至2021年7月就涉案时士明施工范围的工程量，已经直接或间接支付给时士明共计39443872.2元，已经超过审核价39332158元，因此华英公司或南桥公司不再欠付时士明工程款。

张得发反驳称，一、张得发系工程实际施工人。（一）1．华英公司作为发包人于2017年6月27日就张得发劳务大清包的部分工程在内的全部建设工程签署与南桥公司签署有《建设工程施工合同》；2．张得发与项目二部于2018年8月8日签署《安吉香溪丽舍·丽园建筑施工劳务大清包合同》。3．由南桥公司支付的首月50万元劳务费；4．香溪丽舍工程部微信聊天截图14页。张得发提供上述证据，以此来证明：该项目发包方为华英公司；建设方为南桥公司，张得发为实施《安吉香溪丽舍·丽园建筑施工劳务大清包合同》的实际施工人。该项目是实际存在于二被告之间；张得发作为部分项目的实际施工人提供了《安吉香溪丽舍·丽园建筑施工劳务大清包合同》、代发工资清单、工作微信群等证据，证明了包括张得发在内的施工班组共计98人提供《安吉香溪丽舍·丽园建筑施工劳务大清包合同》中劳务的事实，完全符合司法解释中的投入劳力、资金等要素的实际施工人。（二）南桥公司的抗辩理由不成立。1．张得发承包的大清包项目始终是在南桥公司于2017年7月7日开工建设的范围内且竣工验收完毕。即使有2018年7月25日华英公司将部分工程交由时士明施工，仍无法否认南桥公司系香溪丽舍工程的总包方；2．从华英公司与时士明的协议中亦可看出，华英公司与南桥公司双方并非解除合同，而仅由华英公司将部分土建工程（不包括消防、给排水、电线安装施工等）交由时士明承建且将工程款大部分交给时士明。3．大清包工程施工得到了南桥公司的认可。根据施工管理要求，需要实名认证才能进入工地，张得发引众多的人员入场施工是得到南桥公司的认可的。这从进入工地的管理及代发工资都能得出结论。（三）华英公司的抗辩理由不成立。1．南桥公司从未确认合同无效；2．若张得发如华英公司所言，仅为某个公司的职员。从代发公司清单上可以认定是南桥公司职员。但南桥公司从未对此予以认定；南桥公司也举证不了其他的支付所谓职员“工资”的证据；3．张得发不可能一个人完成1374万元的劳务费所包含的工程；同时，也不可能是成为一个只拿一个月所谓“工资”的员工。正是张得发组织了98名实际施工员，完成了1374万元的劳务费并领取了1310万元，从而成为一个实际施工人。4．华英公司认为其与时士明签署的协议为无效协议，并不成立。4.1华英公司在与时士明签署的协议中，并未解除与南桥公司的总承包协议，只是在南桥公司同意的前提下仅将部分土建工程承包给时士明；4.2该承包行为得到了南桥公司的同意及认可。否则的话，张得发无法作为实际施工人进场施工；4.3该协议在南桥公司同意的情况下以承包的方式进行。4.4所有的发票均由南桥公司开具；工程款项由南桥公司收取。二、时士明应为本案的第三人。1．张得发在承接大清包工程时，时士明是以南桥公司项目二部名义与张得发洽谈，张得发98名施工人员的进场的手续全部是得到了南桥公司的认可；2．香溪丽舍工程建设工地的建设标示牌上标名业主为华英公司；承建方为南桥公司；3．张得发及其他施工人员的第一个月劳务费由南桥公司发放。4．张得发施工期间，南桥公司从未予以阻止。从以上情形可以看出，张得发有理由相信时士明的行为完全代表南桥公司。至少在张得发签署合同时，看来时士明是代表南桥公司的，构成表见代理行为。三、华英公司、南桥公司应向张得发支付剩余劳务费。无论华英公司、南桥公司如何抗辩，在涉案工程已全部竣工验收且华英公司与南桥公司签署的《建设施工合同》第12.4.2条约定“当工程款支付达到合同价款的80％时余款暂不支付”前提下，华英公司与南桥公司均确认一期工程由南桥公司在审计，而张得发所做工程尚未完成审计。故华英公司、南桥公司应留存有足够的资金向张得发支付劳务费。综上所述，张得发作为实际施工人组织和投入了相应的人力和财力，实施完成《安吉香溪丽舍·丽园建筑施工劳务大清包合同》中的所有劳务。无论时士明在本案中作为被告或第三人，张得发作为实际施工人均有权依据法释（2020）25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》向发包人华英公司及总承包人南桥公司主张权利。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2017年6月20日，华英公司与南桥公司签订建设工程施工合同约定，华英公司将其“香溪丽舍·丽园1#－11#楼、16#－23#楼、社区服务用房及地下室”工程发包给南桥公司承建，工程内容为“施工图范围内土建、水电、消防、绿化、市政等附属工程，总建筑面积约96015.4平方米（其中地上建筑面积约70995平方米，地下建筑面积约25020.4平方米），二至十一层框架结。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）”。工程承包范围为“施工总承包、包括（绿化、市政等工程）”。合同工期总日历天数1500天（计划开工日期以开工报告为准）。签约合同价暂定1.6亿元。该合同于2017年6月27日在安吉县住房和城乡建设局备案。

2017年7月7日，“香溪丽舍·丽园”项目1#－11#楼、16#－23#楼、30#楼及地下室工程获得安吉县住房和城乡建设局发给的《建筑工程施工许可证》。其中记载施工单位为南桥公司，施工单位项目负责人由陆全弟变更为徐今祥。

2018年1月23日，“香溪丽舍·丽园”项目12#－15#楼、24#－29#楼、30#楼及地下室工程获得安吉县住房和城乡建设局发给的《建筑工程施工许可证》。其中记载施工单位为南桥公司，施工单位项目负责人由陆全弟变更为徐今祥。

2018年7月25日，华英公司作为甲方与时士明作为乙方签订《安吉华英置业有限公司丽园土建及附属工程施工合同补充协议》，约定乙方承建香溪丽舍丽园1#楼、12－15#楼、24－29#楼的土建工程，协议第三条预结算办法中约定“上述工程由甲乙双方直接结算，工程费发票由平湖市南桥建筑有限公司开具给甲方，进项发票由乙方直接提供给平湖市南桥建筑有限公司。乙方提供的进项发票不足的，相应税款由乙方承担。乙方进度款由乙方直接向甲方申报，甲方审核确认后汇付至平湖市南桥建筑有限公司账户。由平湖市南桥建筑有限公司转交乙方或代乙方支付材料款、发放工资，相关手续由乙方与平湖市南桥建筑有限公司直接办理。”

2018年8月8日，时士明以“平湖市南桥建筑公司项目二部”名义作为甲方与张得发作为乙方签订《安吉香溪丽舍·丽园建筑施工劳务大清包合同》，约定下列等等内容，乙方承包“安吉香溪丽舍·丽园工程12#、13#、14#、15#、24#、25#、26#、27#、28#、29#、1#楼瓦工、木工、钢筋工、外脚手架、模板、木方、搭吊及井架劳务清包，即包施工所需的全部机械设备、架材、内外墙架子（防护安全网）、搅拌机、电焊机、切割机、周转耗材、小型使用工具，甲方只供主材，水泥、砂、石、钢筋、商砼、保温材料，其余耗材全部由乙方负责自理，如扎丝、模板、对拉丝杆、胶带、止水螺杆、砼护养塑料薄膜、扎丝、砼保护层垫块、施工用的电线及照明灯具，一级箱外的所有配电箱、电缆等（已在报价内）均由乙方负责，施工水电费用员工住宿由甲方负责；安吉香溪丽舍·丽园工程12#、13#、14#、15#、24#、25#、26#、27#、28#、29#、1#楼建筑施工图纸内所有土建工程内容。”承包价格及付款方式“1、12#、13#、14#、15#、24#、25#、26#、27#、1#楼按建筑面积500_元／m²结算工程总价；28#、29#楼按建筑面积650元／m＊结算工程总价。”

2018年10月10日，南桥公司委托银行支付张得发等98人合计50万元。

2021年1月27日，包括本案所涉工程在内的1－30#楼及地下室竣工验收，南桥公司均参与验收。

2021年4月26日，时士明以“平湖南桥建筑公司安吉香溪丽舍·丽园工程二部”名义向张得发签署《安吉香溪丽舍·丽园工程二部人工费结算单》，言明总工程款为1374万元，已付1310万元，结欠张得发64万元。

本院认为，发包人华英公司与承包人南桥公司签订《建设工程施工合同》后，华英公司又与时士明签订《安吉华英置业有限公司丽园土建及附属工程施工合同补充协议》，将部分工程发包给无资质的时士明，系非法发包承包行为。南桥公司配合该协议的履行，系接受时士明挂靠，认可时士明以其公司名义（即“平湖南桥建筑公司安吉香溪丽舍·丽园工程二部”名义）对外活动，因此时士明与南桥公司内部之间系挂靠人与被挂靠人关系，对外系代理人与被代理人关系。时士明又以“平湖市南桥建筑公司项目二部”名义与无资质的张得发签订《安吉香溪丽舍·丽园建筑施工劳务大清包合同》，将相应工程转包给张得发实际施工（部分建筑材料由时士明提供），属于名为劳务作业分包行为实为非法转包承包行为（相对于张得发而言，时士明与南桥公司系代理人与被代理人关系）。根据法释［2020］25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，与发包人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。故华英公司与时士明签订的《安吉华英置业有限公司丽园土建及附属工程施工合同补充协议》、时士明以“平湖市南桥建筑公司项目二部”名义与张得发签订《安吉香溪丽舍、丽园建筑施工劳务大清包合同》均属无效合同。但前述解释第二十四条规定，合同无效但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。张得发根据《安吉香溪丽舍、丽园建筑施工劳务大清包合同》实际完成了时士明与华英公司合同约定的对应施工内容并经竣工验收合格。故张得发有权参照《安吉香溪丽舍·丽园建筑施工劳务大清包合同》约定获得相应工程款。时士明以“平湖南桥建筑公司安吉香溪丽舍、丽园工程二部”名义向张得发签署《安吉香溪丽舍·丽园工程二部人工费结算单》，言明总工程款为1374万元，已付1310万元，结欠张得发64万元。对此，南桥公司作为被代理人应负清偿责任，故本院对张得发向南桥公司主张的诉讼请求予以支持。因张得发与南桥公司系挂靠人与被挂靠人关系，故南桥公司履行其清偿责任后，有权另行向时士明追偿。法释（2020）25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。张得发作为实际施工人对发包人华英公司主张权利，应举证证明华英公司欠付南桥公司或时士明工程款金额，由本院判决华英公司在欠付建设工程价款范围内对张得发承担责任。但张得发举证不能，故其对华英公司的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百六十二条、第七百九十一条第二款、第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、法释［2020］25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第四十三条规定，判决如下：

一、平湖市南桥建筑工程有限公司支付张得发工程款64万元及逾期付款利息（自2021年7月21日起按照一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即LPR计算至款清之日止），限于本判决生效日起十日内付清。

二、驳回张得发的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10200元，由张得发与平湖市南桥建筑工程有限公司各负担5100元，限于本判决生效日起十日内交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。

审判长余文尧

审判员胡忠诚

人民陪审员马雪红

二〇二二年三月十四日

书记员郭金燕