甘肃广川工程建设有限公司、山丹县栋盛预制构件有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

甘肃省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）甘民申19号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：甘肃广川工程建设有限公司，住所地张掖市临泽县八一路原粮食局办公楼院内二楼。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，***峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***峰律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：山丹县栋盛预制构件有限公司，住所地张掖市山丹县******。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 一审被告：张掖市宏能煤业有限公司，住所地张掖市山丹县老军乡***。 法定代表人：***，该公司执行董事。 再审申请人甘肃广川工程建设有限公司（以下简称甘肃广川公司）因与被申请人山丹县栋盛预制构件有限公司（以下简称***盛公司）、一审被告张掖市宏能煤业有限公司（以下简称张掖宏能煤业）建设工程施工合同纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2022）甘07民终767号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 甘肃广川公司申请再审称，1．原审法院未准许申请人提出的2#蒸发塘工程价款税后利润鉴定申请违反法定程序，既影响对本案法律关系的认定又是对当事人诉讼权利剥夺的表现。本案中，申请人与***盛公司对于2#蒸发塘工程而言双方系合作关系，双方要分配合作收益，必然要对2#蒸发塘工程的成本、期间费用、税款等进行清算后得出利润部分才能按约定进行分配，原审认定申请人与被申请人***盛公司之间系建设工程施工合同关系错误。2．原审被告张掖宏能煤业并未与陕西诚创实业有限公司签订1#蒸发塘施工合同，而一审判决认定“***盛公司以陕西诚创实业有限公司的名义与被告张掖宏能煤业达成1#蒸发塘施工合同，约定开工日期为2015年9月15日，由原告实际施工建设”属事实认定错误。3．被申请人***盛公司主张1#蒸发塘工程价款主体不适格。被申请人提交的管理责任协议书等证据不能作为定案依据，且建设1#蒸发塘时，申请人任命***担任项目管理负责人，不能因***为***盛公司法定代表人而认定被申请人为实际施工人，张掖中院（2020）甘07民初21号民事调解书已确认1#、2#蒸发塘的施工单位是申请人，故一、二审法院认定被申请人为实际施工人系事实认定错误。4．关于2#蒸发塘工程价款的分配及支付问题，双方约定同比例分配利益，这里的利益不能等同于2#蒸发塘结算的工程价款，应当扣除该工程已缴纳、应缴纳税款及为取得该工程款而支出的合理费用后剩余的可分配利益。5．***盛公司与其原法定代表人***私刻公章、伪造授权委托书从张掖宏能煤业冒领2#蒸发塘工程款1206.464万元，一、二审法院未予认定错误，被申请人与张掖宏能煤业恶意串通，侵害申请人合法利益。6．一、二审法院认定“应缴纳税款上诉人并未实际缴纳”错误，甘肃广川公司在诉讼前已支付增值税、附加税、印花税1602837.76元，企业所得税109086.83元，***盛公司应当承担税款987519.14元，法院应当支持。7．一、二法院认定***盛公司从甘肃广川公司和张掖宏能煤业共计领取1#、2#蒸发塘工程款为20064640万元计算错误，少计算了500000元，导致判决申请人向***盛公司支付1#、2#蒸发塘工程款合计8367996.84元多计算了500000元。扣减***盛公司应当承担的税款，甘肃广川公司应付剩余工程款为6880477.7元。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定，请求再审本案。 ***盛公司提交书面意见称，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确。 张掖宏能煤业提交书面意见称，已经按照张掖市中级人民法院民事调解书的内容全额支付案涉工程价款，甘肃广川公司主张***盛公司与答辩人就污泥棚项目恶意串通伪造合同、捏造事实，没有事实和法律依据。 本院经审查认为，根据申请人申请再审的事由，本案再审审查的焦点问题为一、二审法院判决甘肃广川公司向***盛公司支付1#、2#蒸发塘工程款8367996.84元是否正确。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***盛公司为证明其为1#蒸发塘实际施工人，向一审法院提交管理责任协议书、开工报告、价格认价表、报审表、施工方案工作、联系单等证据，结合***为栋盛公司原法定代表人身份、电话录音内容以及张掖宏能煤业认可其向甘肃广川公司支付700万元1#蒸发塘工程款后，甘肃广川公司随即支付给了***盛公司的事实，能够证明***盛公司为1#蒸发塘实际施工人，甘肃广川公司虽以张掖市中级人民法院（2020）甘07民初21号民事调解书确认案涉1#、2#蒸发塘的施工单位为甘肃广川公司为由抗辩其为案涉1#蒸发塘实际施工人，但甘肃广川公司仅提交其与张掖宏能煤业所签订的施工合同和付款凭证，在无其他有效证据予以佐证的情况下，其应承担举证不利的法律后果，一、二审法院结合在案证据、张掖宏能煤业及***盛公司陈述，认定***盛公司系案涉1#蒸发塘的实际施工人并无不当。张掖市中级人民法院（2020）甘07民初21号民事调解书仅涉及发包方与承包方就工程款结算及支付问题，不能以此否认***盛公司实际修建1#蒸发塘的事实，现1#蒸发塘已竣工验收合格，并交付张掖宏能煤业使用，***盛公司作为诉讼主体主张案涉1#蒸发塘工程价款主体适格，甘肃广川公司关于***盛公司主张1#蒸发塘工程价款主体不适格的再审申请理由不能成立。 关于2#蒸发塘工程价款的分配及支付问题。经查，甘肃广川公司与***盛公司签订《***煤矿2#蒸发塘工程施工合作协议》，约定双方合作方式为共同出资、共担风险，出资方式为同比例出资，利益分配方式为同比例分配利益。根据张掖市中级人民法院（2020）甘07民初21号民事调解书确认的2#蒸发塘工程价款、垫资利息以及张掖宏能煤业补偿甘肃广川公司支出的其他费用，扣除已支付价款、代缴水电费，张掖宏能煤业作为工程发包方已按照该调解书履行了剩余工程款的给付义务。据上，2#蒸发塘工程款已经确定，并经发包方实际支付完毕，故一、二审法院按照2#蒸发塘的结算工程价款，扣减代缴水电费，结合甘肃广川公司为主张工程款亦支付了相应费用，最终确定2#蒸发塘***盛公司与甘肃广川公司可分配利益为36965273.68元，并无不妥。甘肃广川公司主张可分配利益中应扣减相应税款，审查认为，双方所签施工合作协议中并未约定税款应否扣除、如何扣除等事项，甘肃广川公司在一、二审中仅提供少部分增值税发票，并未提供印花税、企业所得税等其主张的应交税款及其他费用的证据，其在再审审查期间提交的企业所得税等税款票据亦未在一、二审时提供，且***盛公司一审时亦提供相应成本税票，再考量税务征收系税务部门按照国家税收法规强制性征收，税收数额由税务机关依照相应法律法规等依法确定，***盛公司在一、二审时答辩称甘肃广川公司可按照实际交纳的税款金额另行向其主张，故一、二审法院对甘肃广川公司评估鉴定税款等费用的申请未予准许以及可分配利润中未扣除相应税款具有事实和法律依据，并无不当，甘肃广川公司关于可分配利润应扣减税款的再审申请理由无法成立。 关于甘肃广川公司主张一、二审法院判决其向***盛公司支付的工程款数额多计算500000元的问题。首先，甘肃广川公司对调解书确认的张掖宏能煤业已支付1#、2#蒸发塘工程款为2706.464万元不持异议，对于上述工程款中***盛公司具体领取的数额，一审庭审中经***盛公司、甘肃广川公司、张掖宏能煤业三方财务人员核对确定，***盛公司从甘肃广川公司以及张掖宏能煤业领取的1#、2#蒸发塘工程款数额为20064640元，甘肃广川公司对此予以认可；其次，甘肃广川公司二审上诉时并未就***盛公司从甘肃广川公司以及张掖宏能煤业领取的1#、2#蒸发塘工程款数额计算错误进行主张，未形成争点；最后，甘肃广川公司主张原审计算***盛公司实际领取的工程款数额少算500000元，但又无法确定少算的500000元为哪一笔工程款，其提交的证据不能证明其主张，亦不能推翻原审认定的事实。因此，一、二审法院在确定***盛公司与甘肃广川公司2#蒸发塘可分配利益的情况下，按照双方各50％比例进行分配，扣减已领取的工程款，最终确定甘肃广川公司应向***盛公司支付1#、2#蒸发塘工程款合计8367996.84元并无不妥，甘肃广川公司关于应付工程款计算错误的再审申请理由亦不能成立。 综上，甘肃广川工程建设有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回甘肃广川工程建设有限公司的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十三日 法官助理　刘　娜 书 记 员　李　婷