某某与四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地确认劳动关系纠纷二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民事判决书

（2018）吉03民终332号

上诉人（原审被告）:***，女，1958年2月27日生，汉族，农民，住吉林省四平市。

委托诉讼代理人：徐航，四平市铁西区法律援助中心律师。

委托诉讼代理人：***,四平市铁西区法律援助中心法律工作者。

被上诉人（原审原告）:四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地。住所：四平市。

经营者：***，男，1955年3月19日生，汉族，住吉林省四平市。

委托诉讼代理人：***，吉林公捷律师事务所律师。

原经营者：***，女，1966年4月7日生，汉族，住吉林省梨树县。

上诉人***与被上诉人四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地(以下简称含笑苗木基地)确认劳动关系纠纷一案，不服吉林省四平市铁东区人民法院（2017）吉0303民初2421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人在原审的起诉，或改判与上诉人***之夫***存在劳动关系。2、上诉费由被上诉人负担。其主要理由是：1、原审判决所列原告主体与被告的《起诉书》所载不符，认定主体资格事实错误。2、原审判决认定“含笑苗木基地、***具有诉讼主体资格，其起诉没有超过起诉期间，可以提起民事诉讼”。该认定错误。3、原判认定“***从2016年3月开始至其死亡时与含笑苗木基地不存在劳动关系”，明显错误。4、原审判决适用法律错误。

含笑苗木基地辩称:1、由于争议主体是含笑山庄（字号），事发时的经营者是***，虽然变更了工商营业执照，其他各项经营业务都未改变，实际经营者仍是***。因此，***是本案适合主体，有权提起诉讼。2、本案需要对实体进行裁决，提起本案诉讼后，劳动仲裁裁决书即生效，再强调送达问题，已没有意义。3、劳动者提供的劳务需是用人单位业务的组成部分，案发时，***提供的劳务且***个人借用资质承包的工程，与含笑山庄无关。事发时，***的工作地点、工作内容均与含笑山庄无关，***与***之间为个人雇佣关系，***和含笑山庄之间不存在劳动关系。

含笑苗木基地向一审法院起诉请求：1、确认原告和***之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实:2011年12月8日，***注册成立四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地，经营者为***，经营场所为铁东区，经营范围为园林景观、绿化工程设计及养护、造林、绿化、花卉苗木繁育、种植、推广。该基地于2017年3月7日注销。同日，***注册成立四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地，经营者为***，经营场所为铁东区，经营范围为园林景观、绿化工程设计及养护、造林、绿化、花卉苗木繁育、种植、推广。该基地于2017年12月12日注销。2017年12月13日，***注册成立四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地，经营者为***，经营场所为铁东区，经营范围为园林景观、绿化工程设计及养护、造林、绿化、花卉苗木繁育、种植、推广。四平市铁东区哈福林业花卉农民专业合作社、吉林省欣平园林绿化工程有限公司的法定代表人均为***。2016年，***个人作为实际施工人，借用四平市天荣绿化工程有限责任公司资质承包了四平市市区河道管理中心发包的“2016年四平市北河南岸绿化工程”。该工程的施工范围是北河南岸西大桥至北大桥约10公里区间内。施工内容是绿化施工及养护。施工时间从2016年3月开始至2016年11月验收完毕。承包费用由四平市市区河道管理中心支付给四平市天荣绿化工程有限责任公司后，由天荣公司扣除税金和管理费后支付给***，打到***个人账户。***的丈夫***在***承包的该工程中从事绿化工作。2016年5月19日15时00分许，闫金石饮酒后驾驶未经检验的浙C××号途锐牌小型越野客车，沿铁西区润龙公馆西侧滨河路顺路向北行驶900米时，驶入相对方向车道，与前方相对方向骑自行车人***相刮，后又与正在从事园林绿化作业的***、**成相撞，造成车辆损坏、***当场死亡，***经抢救无效于当日死亡。***死后，其妻***向四平市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年10月8日作出四东劳人仲裁字〔2016〕第4号裁决书，裁决申请人(***)自2007年6月起与被申请人(四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地)存在劳动关系。该裁决书给***送达回执上的收到时间为2016年11月18日，受送达人签名为于小童，与受送达人关系一栏标明为同事。四平市铁东区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月29日作出四东劳人仲字〔2017〕第1号决定书，将“申请人”补正为“***”。该决定书于2017年12月1日向四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地***送达，其拒签。原审法院认为，***丈夫***从2016年3月开始至其死亡时在***个人借用资质施工的“2016年四平市北河南岸绿化工程”工作期间，与四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地不存在劳动关系。***作为四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地的经营者，具有诉讼主体资格，其可以在接到四平市铁东区劳动人事争议仲裁委员会作出的四东劳人仲字〔2017〕第1号决定书后提起民事诉讼。四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地、***具有诉讼主体资格，其起诉没有超过起诉期限，可以提起民事诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”本案中，经庭审可知，四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地虽然曾于2017年3月7日注销，但***作为原经营者的主体仍然存在，且新成立的个体工商户字号和经营场所、经营范围都没有改变，***仅为登记经营者，***仍为实际经营者。在这种情况下，以营业执照上登记的字号四平市铁东区，以登记的经营者***和实际经营者***为共同诉讼人提起民事诉讼并无不当，符合法律规定。现四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地于2017年12月12日注销后，次日新成立的个体工商户字号和经营场所、经营范围仍没有改变，经营者为***，登记经营者和实际经营者均为***。四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地虽经两次注销，但***作为经营者的主体资格始终没有发生变化，其在本案中是享有诉权的主体，也是权利的享有者和义务的承担者。四平市铁东区劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月8日作出的四东劳人仲裁字〔2016〕第4号裁决书，***提出没有向其送达，签名为于小童的受送达人也非其单位员工，在没有证据证明四平市铁东区劳动人事争议仲裁委员会已向***合法送达的情况下，***在收到四平市铁东区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月29日作出的将“申请人”补正为“***”的对第4号裁决书作出实质性变更的四东劳人仲字〔2017〕第1号决定书后，于2017年12月5日向本院提起诉讼，并未超过起诉期限。二、***从2016年3月开始至其死亡时与四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地不存在劳动关系。由于***经营的四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地、四平市铁东区哈福林业花卉农民专业合作社、吉林省欣平园林绿化工程有限公司资质均不能承包2016年四平市北河南岸绿化工程，***只能以个人身份，借用四平市天荣绿化工程有限责任公司的资质承包该项工程。从2016年3月开始***在该绿化工程干活，工作地点在北河南岸西大桥至北大桥区间，包含事故发生地铁西区润龙公馆西侧滨河路，并非在四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地的苗圃，工作内容也不在该基地的经营范围内，故***与***之间为个人雇佣关系，与四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地无关，***与四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地不存在劳动关系。根据四平市公安局交警支队事故处理大队道路交通事故认定书，事故发生地在铁西区润龙公馆西侧滨河路，故该基地于2017年6月28日向保险公司出具的***系该苗圃员工，在苗圃地工作期间被撞伤的证明与事实不符，在本案中不予采信。***提交的工资表，不能证明***死亡时与四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地存在劳动关系，不予采信。判决：原告四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地与被告***的丈夫***在2016年3月到5月19日期间，不存在劳动关系。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实清楚，本院对一审查明的事实予以认定。另查明，***于2007年起，在含笑苗木基地工作。2016年6月28日，含笑苗木基地出具证明，证明：“***系我苗圃员工，2016年5月19日在苗圃地工作期间，被道边飞来车辆撞伤，经中心医院抢救无效死亡”。

本院认为，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。如若登记业主与实际经营者不一致的，则应将字号和实际经营者列为共同当事人。***作为含笑苗木基地的实际经营者，具有诉讼主体资格。含笑苗木基地于2017年12月1日接到四平市铁东区劳动人事争议仲裁委员会作出的四东劳人仲字（2017）第1号决定书后，于2017年12月5日向原审法院提起诉讼，其告诉并未超过起诉时效。***上诉主张***不具备主体资格,本案超过诉讼时效的理由不成立,不应予以支持。

依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。含笑苗木基地与***虽然没有签订书面劳动合同，但***为含笑苗木基地提供劳动，从含笑苗木基地获得报酬，从2016年3月开始***受***指派为绿化工程干活，该绿化工程虽然是以***个人名义承包，但***也是含笑苗木基地的经营者，***作为含笑苗木基地的员工，到事发地点工作，***以含笑苗木基地的名义给***发放工资，在含笑苗木基地出具的证明中明确载明事发时***是其单位的员工，且有其他劳动者的证言及含笑山庄工资表佐证，可以认定***与含笑苗木基地存在劳动关系。***主张与***之间是雇佣关系，其并未提供相关的证据予以证明，应承担对自己不利的后果。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林省四平市铁东区人民法院（2017）吉0303民初2421号民事判决。

二、***自2007年6月至2016年5月19日与四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地存在劳动关系。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元由四平市铁东区含笑山庄景观绿化苗木基地负担。

本判决为终审判决。

审判长田迎春

审判员***

审判员毕莹

二〇一八年五月二十四日

书记员*爽