某某、沛县某某人民政府等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省沛县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0322民初7196号

原告：***，男，1972年6月4日出生，汉族，住徐州市经济开发区。

委托诉讼代理人：仲莹，江苏元宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙汝腾，江苏元宁律师事务所律师。

被告：沛县***人民政府，统一社会信用代码11320322014084129W，住所地沛县***。

法定代表人：赵丹宇，镇长。

委托诉讼代理人：魏德顺，江苏竞自由律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁泉，江苏竞自由律师事务所实习律师。

被告：**，男，1969年8月28日出生，汉族，住沛县。

委托诉讼代理人：魏德顺，江苏竞自由律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁泉，江苏竞自由律师事务所实习律师。

第三人：江苏子畅建设工程有限公司，统一社会信用代码91320322677032119H,住所地沛县五段镇肖五路7号。

法定代表人：李涛。

原告***与被告沛县***人民政府（以下简称***政府）、**,第三人江苏子畅建设工程有限公司（以下简称子畅公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。经审理发现本案有不宜适用简易程序审理的情形，依法裁定转为普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人仲莹、孙汝腾，被告**，被告***政府、**的共同委托诉讼代理人魏德顺、袁泉到庭参加诉讼，第三人子畅公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告**向原告支付工程款及材料款共计93815.6元及逾期付款利息（以93815.6元为基数，自2021年2月10日至实际付清之日止，按照全国银行间同行业拆借中心贷款市场报价利率计算利息）；2、判令被告**赔偿原告订货定金损失5085元；3、判令被告***政府在欠付被告**工程款范围内承担连带责任；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2020年，被告***政府将老街仿古改造工程发包给被告**。案外人李衍凯和**系多年好友，介绍原告分包**承建的老街仿古改造工程的亮化安装工程。2020年10月25日，原告***和李衍凯去沛县张寨镇见被告**，谈了基本的张寨镇仿古街道亮化工程的安装。被告**则要求原告***组织人员先用行政执法局的办公楼做个亮化工程样板。2020年11月16日晚上九点多，被告**和***领导到现场确认了原告亮化安装样板的灯光和效果。2020年11月21日原告带着合同和报价单去***被告**的项目部签合同和报价单，被告**和其技术员魏梦陈都仔细看了合同和报价单，但找借口说去镇政府催款，未签合同。当日晚上，被告**让李衍凯和原告协商，开始订货，并让原告***继续垫付资金，承诺一周后可以给付部分材料款和工程款。原告同意了并于2020年11月23日开始订货并陆续安装，期间多次向被告**催款并要求补签合同，均被**推脱。由于被告**承诺的材料款迟迟不付，2020年12月4日，原告通知了被告**、魏梦陈、李衍凯，将该工程暂时停工，后期又多次找被告**要材料款，均被拒绝。后期被告**安排魏梦陈通知原告开工，原告因前期款项未支付拒绝开工。2020年12月18日原告找被告**催款，才发现被告**已经安排其他队伍继续施工，并未通知原告。李衍凯要求原告***把已经从古镇购买来的部分未安装的产品送到被告**项目部，由被告**自己支配，并做工程结算，在此基础上，原告做了所做工程的最终决算，材料款和工程款总计93815.6元，并将此决算微信发送给被告**和李衍凯。后被告**一直躲避，春节前两天原告带工人去镇政府等**，**才电话承诺春节前给付款项，但至今未支付。另外，原告与案外人古镇宇能照明公司定制的亮化产品还有5085元的货未发，但宇能公司不给退换，该笔金额应由被告承担。两被告是发承包关系，***政府应在欠付工程款范围内承担连带责任。

被告***政府辩称，被告***政府与被告**之间没有合同关系，原告的起诉无事实依据，请求依法驳回原告对被告***政府的诉讼请求。

被告**辩称，案涉工程在2021年8月28日对工程量进行了验收，验收的工程现场确认单发送原告，原告签收无异议。工程质量不符合要求，原告应对被告验收的工程质量问题进行整改，符合要求后被告再对已确认的工程量给付款项。

第三人子畅公司未答辩，亦未提供证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2020年5月10日，***政府作为发包人、子畅公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定：“工程名称：沛县***房屋外立面改造工程（三标段）……计划开工日期：2020年5月18日；计划竣工日期：2020年10月31日……签约合同价为：5499569.38元；其中综合单价595.12元……固定单价合同（最终结算价款以审计结果为准。计算规则为：外墙立面垂直投影面积，不扣除门窗所占面积）……第三部分：专用合同条款……3.5分包3.5.1分包的一般约定禁止分包的工程包括：主体结构、关键性工作，本项目禁止分包。主体结构、关键性工作的范围：执行国家相关法律、法规规定。3.5.2分包的确定允许分包的专业工程包括：执行国家相关法律、法规规定。其他关于分包的约定：经发包人认可后，分包给具有相应资质和能力的施工企业。3.5.4分包合同价款关于分包合同价款支付的约定：原则上由总承包人支付，特殊情况下双方商议以后补充协议方式确定。3.6工程照管与成品、半成品保护承包人负责照管工程及工程相关的材料、工程设备的起始时间：设备、人员进场至工程移交/接收证书签发前由承包人负责照管，费用由承包人承担……12.4.1付款周期关于付款周期的约定：合同价款在两年内分三次付清，第一批付至合同价款的50%（工程竣工验收合格审计后），第二批付至合同价款的80%（2021年05月19日前），第三批付至合同价款的97%（2022年05月19日前），剩余3%作为质保金，质保期结束后20日内返还”。被告**主张系借用子畅公司的资质进行的实际施工。

被告**将***房屋外立面改造工程的亮化工程部分交由原告***施工，双方未签订书面合同。

2020年11月16日，***对执法局样板工程进行施工。同日，原告通过微信将沛县***执法局亮化工程报价发给被告**。

2020年11月17日，原告将样板房二次报价微信发送给被告**，样板房施工完毕。2020年11月22日，原告微信询问被告**“灯光颜色是维持样板一样，还是另有变化”，**回复“按样板做”。后原告开始对***政府将老街仿古改造工程的亮化部分进行施工。期间被告**让原告制作沛县***街道门楼和沛县九龙医院的效果图，后原告通过微信将效果图发送给**。

2020年12月14日，原告和被告**通话，**称“你现在那些材料都弄好了吧，弄好赶紧装啊，细铁丝绑的不行，换方案用卡扣之类的”。

2020年12月28日，原告和被告**通话催要工程款，**称钱没到，并说“那个灯（***采购的灯具）留着到闫集做，闫集还要做”。

后原告向被告**索要工程款，**未支付，原告决定停工并通知了**。2021年1月17日，原告和魏梦陈通话，原告说“魏弟，刚刚王总那个朋友（李衍凯）给王总打电话了，说我这边还剩的十几箱货给送过去，王总说给你说一声……我现在在外地，我让三哥给送过去”，魏梦陈说“行，谁来都行，到了给我打电话就行了”。被告**称其并没有同意接收原告剩余的货物。2021年1月18日，原告派人把剩余货物送到了被告**项目部，项目部人员未核对签收货物。同日，原告制作结算单一份，内容为：LED瓦楞灯单价23元，灯带单价7.8元，壁灯单价128.8元，LED洗墙灯单价65元，电源单价120元……古镇场内未发货的数量不用沛县王总负责，由我个人以后别的项目使用。

2021年2月7日，魏梦陈通过微信发送给原告手写计价单一份，内容为：灯带2100×7.8=16380元（有4处不亮）工1860米×10=18600元壁灯80×128.8=10304元工51×10=510元（未接线）洗墙灯20×65=1300元工8×10=80（未接线）变压器10个×120=1200元计47174元+1200元=48374元。同日，原告给魏梦陈发微信“电源总共25个，你再找找，上次给你送的货我核对过了”，魏梦陈回复称“电源我用了10个，还剩了15个”。

2021年8月28日，被告**方出具工程现场确认单，确认原告施工灯带1860米，壁灯51个（未接电源），灯条8个（未接电源），瓦楞灯90个（光源不符，已全部拆除，拆除前已告知***），电源盒2个。魏梦陈在确认单上签字，原告不予认可。

另查明，2020年11月11日，原告和中山市宇能照明科技有限公司（以下简称宇能公司）签订购销合同，约定：“甲方向乙方订购LED灯具一批，双方在平等、互惠互利，合作双赢的基础上达成以下协议：LED瓦楞灯，数量1700，单价（元）18，金额（元）30600；LED单头壁灯，数量80，单价（元）92，金额（元）2360；LED洗墙灯，数量20，单价（元）92，金额（元）740；开关电源，数量25，单价（元）70，金额（元）1750；合计：￥40450元（不含税）备注：此价格不含运费及安装等……六、付款方式：合同签订甲方向乙方付￥12135元定金后乙方安排生产，其他余额货款（￥28315）元为（尾）款到乙方指定账号后方可发货。款必须打进以下乙方指定账号为准。”后原告收到单头壁灯80个，洗墙灯20个，开关电源25个，瓦楞灯400个，共计17050元，原告合计向宇能公司打款22135元，宇能公司在发货打款情况表中注明：“余款：22135元-17050元=5085元，王总尚存5085元，下次订货时抵货款。”原告称因被告未支付工程款导致原告停工，造成原告订货定金损失5085元。

本院认为，一、被告**、***政府是否承担还款责任。

被告**借用子畅公司资质承包***房屋外立面改造工程，虽然***政府与子畅公司签订的合同中不包括**分包给原告的外立面改造工程的亮化工程部分，但***政府认可案涉工程属于后来签证增项部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告**将外立面改造工程的亮化工程部分分包给不具备建设工程施工资质的原告，原被告之间的施工合同无效，但原告已实际施工，且被告出具工程现场确认单，原告有权要求被告**支付欠付的工程款，发包人***政府应当在欠付工程款范围内承担连带责任。

二、原告方施工工程的工程款项数额及利息。

根据2021年2月7日原告与魏梦陈的聊天记录以及魏梦陈向原告发送的手写清单可以认定原告已履行的工程量。根据该手写单据记载的材料数量和人工费数额，可以认定原告的工程款数额为48374元；根据当日双方的聊天记录可以认定，其中漏列变压器15个，计1800元。从该清单中记载的材料数量可以看出，其中包含原告停工后送至被告处的材料，虽然被告称其未同意接收，但原告已将未施工的部分材料送至被告处，且在清单中予以列明，故对被告的该抗辩意见，本院不予采纳。

根据原被告的陈述以及被告提供的2021年8月28日由魏梦陈签字的工程现场确认单可以认定，原告实际施工瓦楞灯90个，因光源不符被拆除。但根据2020年11月22日原告与**的微信记录可以认定，安装的瓦楞灯的光源系经被告**确认的，其于后期改变光源与原告实际施工的工程量无关。故对原告施工瓦楞灯90个，计2070元，本院予以确认。

另，原告按被告**的要求，制作了沛县***街道门楼和沛县九龙医院的效果图，每份效果图1500元，故被告应支付原告3000元。

综上，原告施工的工程量为55244元。因原告未完成全部工程，亦未提供证据证明除本院确认的工程量外还实施了其他工程项目的施工，故对原告要求被告**支付工程款数额超出55244元的部分，本院不予支持。

原被告双方未签订书面合同，对工程款的支付未作明确约定。被告**的工作人员魏梦陈于2021年2月7日与原告结算工程量，故原告主张利息按照全国银行间同行业拆借中心贷款市场报价利率，自2021年2月10日起计至实际付清之日止，不违反法律规定，本院予以支持。

三、原告方主张的订货定金损失是否有事实和法律依据。

关于原告主张被告订货定金损失5085元，因宇能公司表明余款5085元下次订货时可抵货款，且原告在2021年1月18日制作的结算单中载明“古镇场内未发货的数量不用沛县王总负责，由我个人以后别的项目使用”，故原告不存在订货定金损失，对于原告的主张，本院不予支持。

综上，被告**欠付原告******房屋外立面改造亮化工程款52244元及利息，被告***政府作为案涉工程的发包人，与承包人尚未结算，应当在欠付工程款范围内承担责任。被告**欠付原告***的效果图设计费3000元，不能证明系履行***房屋外立面改造亮化工程所产生的费用，被告***政府不应对该部分承担责任。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款52244元及利息（以52244元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年2月10日起计算至实际给付之日止）；被告沛县***人民政府在欠付工程款范围内对原告***承担责任。

二、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***效果图设计费3000元及利息（以3000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年2月10日起计算至实际给付之日止）。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2292元，保全费1020元，共计3312元，由原告***负担1560元，被告**负担1752元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　李　巍

人民陪审员　　郝敬利

人民陪审员　　蒋正勤

二〇二二年二月二十八日

法官　助理　　王　絮

书　记　员　　解小含