某某、江苏子畅建设工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终8078号

上诉人（原审原告）：***，男，1989年7月20日出生，汉族，住山东省东明县。

委托诉讼代理人：于水，徐州市贾汪区佩剑法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏子畅建设工程有限公司，住所地在江苏省沛县五段镇肖五路7号。

法定代表人：李涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐梦可，江苏竞自由律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯洋，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人江苏子畅建设工程有限公司（以下简称子畅公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院(2021)苏0305民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。***于2019年2月16日经朋友介绍到子畅公司承建的十里花溪项目部从事木工工作，于2019年4月11日工作时受伤，经认定为工伤，九级伤残。***于2019年4月11日出工伤手术后至2020年7月16日入院行二次手术，其医疗期长达15个月。一审判决停工留薪期为五个月，明显与实际情况不符，显失公平。据《工伤保险条例》规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。***主张停工留薪期为12个月，合情、合法、合理。***工作期间共收到现金支付4000元，住院期间子畅公司将另外支付的3000元，在***工资中扣除后剩余的工资转入***银行卡中，其中的5000元为江苏瀚臻劳务有限公司于2019年9月2日代为发放(子畅公司与该公司为关联性公司)，此期间在***的医疗期内，由谁来发放工资，不是***能决定的和预知的，***一起工作的同事，工资也是由江苏瀚臻劳务有限公司来发放。***的月平均工资计算为(9300+4000+5000+3000)：43天*21.75=10773元。一审法院认定上诉人月平均工资为6727元，明显认定事实错误。

子畅公司辩称：***认为其停工留薪期应按12个月计算无任何事实及法律依据，一审法院依据其住院天数，受伤部位，伤情治疗情况以及九级伤残的事实认定五个月的停工留薪期合情合理。就***主张的工资待遇，其一审中并未提交相关事实，一审法院根据双方举证及庭审查明事实给认定6000多元的工资，已经能够维护***的利益。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令与子畅公司解除劳动关系；2、判令子畅公司支付一次性伤残就业补助金25000元，停工留薪工资129276元，医疗费5554.15元，住院伙食补助2150元，护理费13300元，一次性伤残补助金96957元，一次性医疗补助金50000元，未签合同双倍工资118503元，经济补偿金21546元，交通费、住宿费2000元，鉴定费436元，合计464723.15元；3、本案诉讼费用由子畅公司承担。事实与理由：2019年4月11日15时20分，***在子畅公司承建的贾汪区十里花溪项目工地搭钢管架子时跌落在地，导致其左腿受伤。经徐州市贾汪区人力资源与社会保障局于2019年7月26日认定为工伤，于2020年10月31日鉴定为九级伤残。经贾汪区劳动人事争议仲裁委员会裁决后，对***停工留薪期工资、未签合同双倍工资及经济补偿金等认定错误，为维护合法权益，***故诉至法院。

一审法院审理查明：***于2019年4月11日在十里花溪三期工地受伤，被送至徐州矿务集团第二医院住院治疗，被诊断为：左髌骨骨折，左腓总神经损伤，住院39天。2019年7月26日徐州市贾汪区人力资源和社会保障局认定为工伤。***于2020年7月16日到东明县人民医院做取除骨折内固定装置手术，住院4天。2020年10月31日徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残无生活自理障碍。

***以子畅公司为被申请人，到徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、与被申请人解除劳动关系；2、被申请人支付医疗费5554.15元，住院伙食补助2150元，护理费13300元，一次性伤残就业补助金25000元，一次性伤残补助金78750元，一次性医疗补助金50000元，停工留薪期工资157500元，交通费、住宿费2000元，未签订合同双倍工资8750元，经济补偿金4375元。2021年1月20日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2020]第1547号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金22500元，停工留薪期工资33635元；二、对申请人的其他请求不予支持。***不服提起诉讼。

一审法院另查明，子畅公司已为***办理建筑业农民工工伤保险，参保编号为30002262号。

一审法院认为：根据《江苏省实施办法》第三十六条规定“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，给组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。该规定明确了具备用工主体资格的发包人或者转包人应当承担的责任为工伤保险责任，该条款中的“用人单位”不同于劳动法意义上的用人单位，其与提供劳务一方除了承担工伤保险责任之外，并不存在劳动法意义上的权利义务关系。庭审中，***未提供其他证据证明其与子畅公司存在事实劳动关系，也未提供证明其与子畅公司签订有书面劳动合同的证据。***关于解除双方之间劳动关系，由子畅公司支付未与其签订劳动合同双倍工资、经济补偿金的诉请，不符合法律规定，不予支持。***经徐州市贾汪区人力资源和社会保障局认定为工伤，且经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残无生活自理障碍，事实清楚，因子畅公司已为***办理建筑业农民工工伤保险，关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条，《江苏省实施办法》第二十七条，《徐州市贯彻工伤保险条例实施意见的通知》【徐政规（2017）2号】第十八条，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、鉴定费，由***向相关机构申领。该院依法支持一次性伤残就业补助金22500元，一次性伤残就业补助金按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10%执行。工伤保险待遇赔偿涉及***工伤前月平均工资，根据***所提供银行账单，显示子畅公司向其支付了9300元（代付），该院予以确认。2019年9月2日江苏瀚臻劳务有限公司支付的5000元劳务费，***未提交证据证明江苏瀚臻劳务有限公司是子畅公司委托代发工资，不予确认。庭审中双方均认可子畅公司向***支付了4000元生活费。故***的月平均工资计算为6727元[（9300+4000）÷43×21.75]。根据《江苏省实施办法》第二十五条第一款，工伤职工的停工留薪期，应凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。该案中，***住院治疗共计43天。根据实际伤情、伤残级别以及医嘱建议等，综合认定申请人停工留薪期为5个月，停工留薪期工资为33635元（6727×5）。根据《工伤保险条例》第三十七条、《江苏省实施办法》第二十五条、第二十七条、第三十六条判决：一、子畅公司于判决生效之日起二十日内支付***一次性伤残就业补助金22500元，停工留薪期工资为33635元，合计56135元；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案免收案件受理费。

二审期间***为证明其上诉主张，向本院提交其与侯洋与钱龙的录音材料两份，拟证明该二人明确江苏瀚臻劳务有限公司于2019年9月2日支付的5000元为***在子畅公司工作的工资收入。

子畅公司经质证，对***与钱龙录音的真实性无法确认，钱龙也不是子畅公司员工；对***与侯洋录音的真实性不持异议，但认为侯洋并没有确认存在其他公司代发工资的情况，只是说需要确认以后才能给与回复。

本院认为，因子畅公司对***与钱龙之间的录音真实性持有异议，且钱龙本人并未到庭，故对该证据的真实性，本院依法不予确认；在***与侯洋的录音中，侯洋并未明确认可江苏瀚臻劳务有限公司曾代子畅公司给***发过工资，只是回复需要回去查一查，故仅凭该证据，并不能证明***主张的事实。

子畅公司二审期间未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：一、关于***主张的工资标准的问题。***虽主张案外人江苏瀚臻劳务有限公司2019年9月2日向其支付的5000元代子畅公司代发的工资，但其并未提供有效证据对之加以证明，本院对此不予采信，一审法院结合子畅公司向***支付的工资总额及工作期间计算其月平均工资为6727元并无不当，本院对此予以确认。

二、关于停工留薪期的认定问题。一审法院综合***的伤情、住院时间、医嘱及伤残等级等因素，认定停工留薪期为五个月亦无不当，本院亦予以确认。

综上，上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长　　崔金城

审判员　　崔　悦

审判员　　孟文儒

二〇二一年十二月十三日

书记员　　史乐言