山东天智建筑工程有限公司
山东天智建筑工程有限公司、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)鲁04民终1303号
上诉人（原审被告）：山东天智建筑工程有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区十二路御景嘉苑1号楼门市。
法定代表人：杨承勇，经理。
委托诉讼代理人：何为，山东华师律师事务所律师。
委托诉讼代理人：裴宝印，山东华师律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1969年2月20日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。
委托诉讼代理人：杨兆明，山东古运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张正和，男，1969年1月15日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。
上诉人山东天智建筑工程有限公司（以下简称天智公司）因与被上诉人***、张正和劳务合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2021）鲁0405民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天智公司上诉请求：1.撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2021）鲁0405民初2138号民事判决，依法改判；2.本案的诉讼费用由***、张正和负担。事实和理由：一、天智公司虽未到庭参加诉讼，但于庭后提交了相关证据，但一审法院并未对天智公司提交的证据进行审查，属程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。据此，虽然天智公司在开庭后逾期举证，一审法院应责令天智公司说明理由，而天智公司并未收到说明理由的通知，一审裁判文书中并未体现出对天智公司提交证据的审查结果。二、原审判决援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（法释【2004】14号）第二条、第二十六条的规定作为判决的主要依据，属于适用法律错误。根据《山东省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干案件的解答》“建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人”，以及《山东省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干解释问题解答》第一条“实际施工人的认定应对其投入工程资金设备人工进行举证”之规定，***并非实际施工人，其不能按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（法释【2004】14号）第二条、第二十六条，突破合同相对性原则向天智公司要求工程款，其只能向张正和提起诉讼。本案是劳务合同纠纷，***索要的是劳务费而非工程款，***只能索要自己的劳务费，其称有权代表其他工人缺少事实和法律依据。***称其垫付了其他工人213000元的劳务费，但其并没有提交证据，无法证明***确实垫付了上述款项。并且即使***真的垫付了工人劳务费，其就享有了所垫付的劳务费的债权也缺少法律依据。天智公司并未接到任何工人的通知，根据《中华人民共和国民法典》第五百四十六条“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”之规定，***不能继受其他人的债权向天智公司主张上述款项。三、一审法院仅根据***提供的欠条即认定起诉的金额213000元真实性并判决天智公司承担责任，属于事实认定错误。1.***提供的证据一《欠条》系张正和出具，张正和与***之间的债务问题的真实性只有其双方知道，仅凭张正和的欠条，就让天智公司承担对应数额的责任，显然不公平。2.天智公司与张正和存在劳务分包关系，双方签订有工程分包合同，根据合同的约定和目前的实际施工情况，截至到目前天智公司仅仅需要支付其80%的工程款，但实际上天智公司已经支付至90%以上，总额达到1200万余元，而***的工程款总额按自述才72万元，张正和有钱不支付给***，责任不在天智公司。四、（2021）鲁0405民初2118号一案与本案案情一致，根据山东省枣庄市台儿庄区法院于2021年10月15日作出的裁判，仅判决由张正和承担劳务报酬，本案应同案同判。综上，一审法院存在程序违法、事实认定错误与适用法律错误。
***辩称，一、针对上诉理由一之答辩：天智公司在一审经人民法院合法传唤，并无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法按缺席作出判决，在程序上合法、有据，并无错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，天智公司在一审庭前既未提交答辩意见，亦未提供证据，而且是无正当理由拒不出庭参加诉讼，至于天智公司上诉状中提到的“庭后提交了相关证据，但一审法院并未对天智公司提交的证据进行审查”的说辞显然是无理的，一审法院对其庭后提交的由未经当事人进行质证的所谓证据无责任和义务进行审查。二、针对上诉理由二之答辩：(一)天智公司上诉理由二中涉及到本案的案由确定问题，对此，***赞同是劳务合同纠纷，***也一直是按劳务合同纠纷进行诉讼的。(二)张正和不具有劳务分包相应资质，其所签订的劳务分包合同应属无效，一审判决确认本案工程分包合同无效符合相关法律及相关司法解释的规定。(三)天智公司须对无效劳务分包合同的后果买单。2019年12月4日国务院73次会议通过的《保障农民工工资支付条例》第十八条规定：“用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可以依法进行追偿”。第十九条规定：“用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠招用农民工工资的，依照有关法律规定执行”。根据上述条例规定，一审判决由天智公司和张正和共同承担给付责任是正确的，***一审列天智公司为共同被告承担连带清偿责任亦无不当。(四)向***转让债权的所有农民工均向张正和履行了通知的义务，否则的话，张正和也不会为***出具本案的欠条，亦不会将所欠其他人的劳务工资全都记在***身上。(五)***所垫付农民工工资的证据在一审一并提交法庭，均有据可查。三、针对上诉理由三之答辩：首先，天智公司对***所持欠条的真实性表示怀疑是没有根据的，应当提供相关证据予以支持。其二，张正和所支付的劳务工资完全是由天智公司拨付工程款才能给付的，而至今天智公司仍然拖欠着张正和巨额工程款未有给付，因而，张正和并无能力支付工人工资。其三，本案的劳务分包合同无效，天智公司应对无效合同的法律后果承担责任。据***了解所知，本案涉案工程交付使用达二年之久，但天智公司至今仍未与张正和结算工程款，根据相关的法律、法规规定，甭说天智公司至今仍欠着张正和巨额工程款未付，即使全部给清了甚至超付了，只要张正和拖欠了农民工工资，天智公司首先就应该承担清偿责任，然后可以依法向张正和追偿。四、针对上诉理由四之答辩：天智公司在上诉理由四中所提到的台儿庄区人民法院(2021)鲁0405民初2118号民事判决纯属错案。该案案情与本案案情基本相似，大同小异，其不同的部分仅是所欠劳务费数额上的差异。该案的焦点问题有两个，一是劳务分包合同的效力问题；二是天智公司应否对张正和拖欠的农民工工资承担连带给付责任的问题。然而，该案一审判决对涉案的劳务合同效力未予评判，继而直接判决驳回了原告要求天智公司承担连带给付责任的诉讼请求，仅判决由被告张正和给付原告***劳务费103000元。该案的判决结果明显存在部分错误，天智公司要求以此判决作为处理本案参考，其结果必定错误。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决结果公正、合法，天智公司上诉请求无理，请求二审法院依法驳回其上诉，维持一审判决，并判令其承担一、二审全部诉讼费用。
张正和辩称，2020年阴历8月15日，齐宾队、***队没有上访，是因为***自己拿的钱付给的工人，工人才没有上访。其他队由于工人上访，天智公司是从公司拿的钱付的农民工工资，因此现在一直拖欠齐宾和***个人的钱。关于天智公司陈述的已经支付91%的工程总价款，工程2021年9月已经交付使用，双方的工程款一直没有结算，并且项目经理陈军现在已经不干了，公司一直不与张正和算账，不能确认支付了91%。目前还欠***213000元，当时是天智公司项目部和张正和项目部已经算完的工程量。
***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告张正和、被告天智公司立即给付尚欠原告***劳务报酬213000元整；2.请求诉讼费由被告张正和、被告山东天智建筑工程有限公司承担。
一审法院认定事实：2019年被告天智公司将台儿庄区碧桂园映月台楼房建筑主体工程分包给被告张正和。2020年4月至同年12月原告***带领20余名工人跟随被告张正和在上述项目工地施工，劳务报酬由被告张正和上报工人工程量，被告天智公司按照施工节点结算后直接发放，施工完成后欠薪总额为213000元。2021年6月28日被告张正和向原告***出具欠条对欠薪总额予以认可。
一审法院认为，被告天智公司将涉案工程分包给被告张正和，被告张正和又将该工程再次分包给原告***，由***组织农民工进行施工。***与张正和之间形成劳务分包关系，本案的案由应为建设工程分包合同纠纷。因张正和、***均无工程施工的相关资质，故该分包合同无效。前述合同虽然无效，但是该涉案工程已经竣工并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（法释【2004】14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故原告***作为实际施工人要求被告张正和支付工程劳务报酬应予支持。被告天智公司是工程承包人及受益人，且其将工程违法分包给被告张正和，故天智公司也应承担支付责任。天智公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告张正和、山东天智建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***劳务工程款213000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4496元，减半收取计2248元，由被告张正和、山东天智建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
天智公司向本院提交如下新的证据：
证据一、《建设工程施工劳务分包合同》一份，证明：2019年6月9日唐于洪与天智公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，天智公司将涉案工程分包给唐于洪施工。
证据二、《协议书》一份，证明：2019年10月1日天智公司与唐于洪及张正和签订该协议，三方协定原2019年6月9日签订的《建设工程施工劳务分包合同》合同主体由唐于洪变更为张正和，即由张正和和继受唐于洪的原权利义务。
证据三、《建设工程施工劳务分包合同补充协议》一份，证明：天智公司于2019年11月24日将涉案的地下车库工程分包给张正和施工。
上述协议能够证明涉案工程合同主体系张正和与天智公司，由双方履行相关合同权利义务。
证据四、《张正和施工工程付款明细表》及张正和收到工程款后自2019年9月至2021年8月向天智公司开具的收条一组。证明：经核算，天智公司已支付给张正和工程款共计12291848.11元，支付款项已达到合同总价款的91%（截止至2021.8月），远远超过了按照合同约定目前节点实际应付的80%。所以天智公司不仅不存在欠发工程款的情况，而且超额支付了工程款，承包人张正和称欠发农民工工资是因为天智公司拖欠工程款导致无事实依据。双方没有结算的原因，是因为张正和拒不配合结算，如果张正和没有足额拿到工程款，完全可以起诉天智公司。
证据五、《张正和施工班组薪资统计表》一份。该份证据系由***单方制作并签字捺印后提交至天智公司，表明按***的自述，应发工程款为72万元。
证据六、《农民工工资承诺书》及《工资发放保证书》一份。该承诺书系由张正和和***签署出具。证明：张正和、***承诺不会拖欠农民工工资，否则一切后果由张正和、***自行承担。
证据七、《劳务用工工资支付表》一份。证明：该表系由***制作并经张正和及相关人员签字，确认天智公司已支付农民工工资总额为699120元。
证据八、《映月台工资发放流水》一份，该流水明细系由银行农民工工资监管平台下载并经银行盖章确认。证明：天智公司已实际支付农民工工资达699120元。依据证据五即按***的自述，应发工程款为72万元，扣除天智公司已支付699120元，则天智公司尚欠工程款为20880元，与其所诉称张正和还欠其213000元自相矛盾。
证据九、《法庭审理笔录》一份，该庭审笔录系来自齐宾诉张正和、山东天智建筑工程有限公司劳务合同纠纷案件。证明：齐宾诉张正和、山东天智建筑工程有限公司劳务合同纠纷一案与本案案情一致，请求法庭审理本案时予以参考。
证据十、1.张正和施工工程结算单一份。证明山东天智建筑工程有限公司与张正和已经进行了工程结算，工程价款共计13483712.25元，另根据天智公司庭审中提交的证据可知天智公司已实际支付给张正和12879526.64元，共计支付款项已达95.5%。根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第五条约定，竣工验收合格后支付总价的95%，剩余5%工程质量保修金于两年后支付3%，五年后支付2%，目前质保期尚未届满，可见我方已超额支付了工程款，不欠张正和任何款项。2.(2022)鲁0402民初576号民事判决书一份。该判决认定经过计算，天智公司已经支付张正和95%的工程款。
***对上述证据的质证意见为：
证据一、二、三，合同的真实性无异议，但是该三份合同或协议均为无效合同或协议，分包合同不符合相关的法律规定，因为张正和不具备劳务分包相应资质，张正和是公民个人。
证据四、一是没有超额支付。即使超额支付，目前张正和欠工人工资是不能否认的事实，在合同无效的情况下，天智公司仍应承担连带清偿责任。另外，天智公司陈述张正和不配合结算是没有根据的，张正和多次要求结算，天智公司不愿与其结算工程款，天智公司的说辞不是事实。
证据五、不论多少钱，张正和包括天智公司仍欠农民工工资213000元，客观事实不能否认。
证据六、与本案无关，农民工工资承诺书，工资发放保证书，该两份证据恰恰证明***在从张正和处或天智公司给付工资后，不但不欠，即使多给了农民工，在天智公司不予支付工程款，张正和无钱给付农民工工资的情况下，***自己给付了农民工工资。
证据七、该证据一审时已经交给一审法院，也交给了天智公司，这个表不是***制作的，也不是***本人签的字。
证据八、平台发放，***不认可，有一部分不是***的工人，也不是***我签的字。
证据九、同答辩意见，不能作为有效证据使用。
证据十、1.（2022）鲁0402民初576号民事判决尚未生效，该案仍在上诉审理当中，天智公司以此作为证据提交欠妥。该案与本案是两个不同性质的案件，相互之间没有参考价值。***坚持认为天智公司对张正和拖欠农民工工资的行为必须承担清偿责任或连带清偿责任。2.其他质证意见同意张正和的质证意见。
张正和对上述证据的质证意见为：同***的质证意见外，关于证据八的意见，在699120元里，有后勤人员十好几个人的工资款。证据十、首先，张正和在施工初期向天智公司一次交纳了30万元的保证金，仅这30万元差不多就够支付尚欠***(213000元)和***(103000元)的工人工资的了，但这30万元的保证金至今未退还，如若天智公司退还此保证金，张正和会即刻用以偿还尚欠齐宾和***二人的工人工资。其二，暂且不说天智公司所提交的工程总价款确认单与实际工程总价款不符(增加了80万元的工程量)的问题，仅就这份工程总价款确认单上的工程总价款13483712.26元来说，按5%质保金计算，天智公司尚欠张正和质保金674185.61元。质保期于2022年9月份期满。其三，天智公司巧立名目罚款18万元以及增加的工程量80万元，由于双方尚没有一个共同的意见，只能留在下一步解决。综上，天智公司欠款的客观事实不容否认，张正和首先要求天智公司退还保证金30万元用以偿还尚欠齐宾和***的工人工资。
***、张正和均未提交新的证据。
本院经审理查明，2019年6月9日，天智公司与案外人唐于洪签订《建设工程施工劳务分包合同》将其总承包的××庄××鹏泰.翡翠云台映月台项目工程的劳务分包给唐于洪。合同约定，根据双方约定的分包范围内容确定全费用固定综合单价为450元／㎡；单体工程完成至±0付已完成工程量总价40%，主体结构完成至4层付已完成工程量总价40%，主体结构封顶完成付至已完成工程量总价的40%，主体结构验收合格后付至总价的70%，竣工验收合格后付至总价的95%，余5%为工程质量保修金；甲方（即天智公司，下同）有权监督施工单位农民工工资发放情况，如发生乙方（即唐于洪，下同）暂时无力支付资金，甲方如自愿，则有权代乙方垫付农民工工资，同时乙方同意甲方所垫付的款项从应付乙方的工程款中扣除；乙方进场3日内，须向甲方提供在本工地工作的施工及管理人员的名单；乙方应按照甲方制定的农民工工资管理制度执行；乙方应按时发放农民工工资及项目人员工资；乙方所写欠条、证明条、支付条等涉及到的债务及所有与经济有关的费用均为乙方个人所欠款项，与甲方无关；工程款支付时，甲方有权监管乙方的农民工工资发放，乙方支付农民工工资必须真实有效，如发现乙方存在弄虚作假现象，所造成的一切后果由乙方承担。
2019年10月10日，唐于洪与张正和、天智公司签订《协议书》，三方商定将上述《建设工程施工劳务分包合同》约定的劳务分包人由唐于洪变更为张正和，合同约定的唐于洪的相关权利义务由张正和继受。
2019年11月24日，天智公司与张正和就××庄××鹏泰.翡翠云台映月台地下车库工程签订《建设工程施工劳务分包合同补充协议》，约定分包建筑工程面积乘以全费用固定综合单价计算分包总价，全费用固定综合单价为450元／㎡；车库分段主体结构封顶完成，付至已完成工程量总价的60%，主体结构验收合格后付至总价的70%，竣工验收合格后付至总价的95%，余5%为工程质量保修金。
2020年***组织带领农民工跟随张正和在××庄××鹏泰.翡翠云台映月台工程工地提供劳务。***所带班组的劳务费每月由***、张正和根据班组人员的出勤天数计算工资数额后，将人员名单、身份证号、银行卡号、出勤天数、工资数额等信息制作成工资表，由工人签字确认后报送给天智公司，天智公司根据工资表确认的数额通过银行转账的方式将工资分别发放至各个工人的银行账户。
2020年12月6日，***出具承诺书，承诺“本人***为石工班组负责人，负责20、26、27楼砌体层面外埠抹灰施工，本人承诺上报工人工资均真实有效，绝不存在薪资代领，保证本班组人员工人工资全部发放到位，如因存在工人工资发放不到位或处置不力，导致工人存在不同形式的上访、恶意讨薪事件，均与天智公司和碧桂园鹏泰.翡翠云台映月台项目无关，本人愿意承担一切不良后果，并全权负责。
2020年3月至2020年11月，被告天智公司根据***与张正和报送的工资表共向***所在班组发放农民工工资699120元。
2021年5月20日，***向天智公司提交施工班组薪资统计表，确认其所在施工班组薪资总额度为72万元，已付额度454200元，剩余额度267600元。
2021年6月28日，张正和向***出具欠条，内容为“在碧桂园映月台天智公司工地欠***农民工工资213000元”。
另查明，张正和与天智公司之间尚未对工程款进行最终结算，但自2020年6月至2021年8月，张正和从天智公司处共领取工程款9539193.2元。其中，张正和于2020年12月16日领取27号楼主体验收工程款655042.4元时，承诺该笔工程款全部用于农民工工资发放，按照比例100%给付工人工资，本人承诺如有未领工人工资由本人承担，与建设单位及天智公司无关。2021年4月2日，因未到合同约定付款节点，张正和预支155478元工程款，承诺全部用于发放农民工工资，按照100%比例发放。后张正和又分别于2021年6月9日和2021年7月26日分别预支工程款2539797元和268176元，并承诺用于农民工工资发放。
本院认为，本案系劳务合同纠纷。本案审理的焦点问题是天智公司对***诉请的劳务报酬是否应当承担支付责任。
首先，***并非案涉《建设工程施工劳务分包合同》及补充协议的当事人，张正和承包劳务后，***组织带领农民工跟随张正和在案涉工地提供劳务,***仅为提供劳务者，张正和为接受劳务者，***与张正和之间系劳务合同关系，而非劳务转包关系，***并非工程实际施工人，而是组织工人施工的施工班组负责人。
其次，***仅与张正和之间存在劳务合同关系，其与天智公司之间并不存在合同关系，天智公司并非劳务合同主体，根据合同相对性，天智公司对***不负有合同义务，***要求天智公司承担支付劳务报酬的责任缺乏合同依据。
第三、天智公司已按照其与张正和所签劳务分包合同的约定，按照约定节点向张正和支付了相应的工程款，并根据***和张正和共同上报的工人名单、工资数额及工人的银行账户，代张正和向工人足额支付了工资，已按照法律规定和合同约定对工人工资的发放尽到了相关监管义务，不应再就工人工资承担相应的付款责任，张正和自认拖欠***工资并出具欠条的行为对天智公司不具有拘束力。
第四、***并非案涉工程的实际施工人，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条的规定，其要求天智公司在欠付张正和的工程款数额范围内承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。
第五、《保障农民工工资支付条例》第二条规定：“保障农民工工资支付，适用本条例。本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。”本案中，***带领劳务班组跟随张正和进行劳务作业，其与张正和之间形成了劳务合同关系，系组织农民工的施工班组负责人，而非《保障农民工工资支付条例》中规定的“农民工”主体，故其不能依据《保障农民工工资支付条例》向天智公司主张支付劳务报酬。
综上，***主张天智公司支付劳务报酬，无事实和法律依据，其主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人山东天智建筑工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2021）鲁0405民初2138号民事判决；
二、张正和于本判决生效之日起十日内支付***劳务报酬213000元；
三、驳回***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4496元，减半收取计2248元，由张正和负担；二审案件受理费4496元,由***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 慧
审 判 员 邵明伟
审 判 员 李 帅
二〇二二年六月二十日
法官助理 颜秉楠
书 记 员 马馥君
