某某、山东天智建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁04民终770号 上诉人（原审原告）：***，男1971年10月5日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：***，山东金装律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东金装律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：山东天智建筑工程有限公司，住所地枣庄市台儿庄区十二路御景嘉苑1号门市。统一社会信用代码：913704006832082728。 负责人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东华师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东华师律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：枣庄碧桂鸿丰置业有限公司住所地：枣庄市台儿庄区麗水御园住宅小区二期39号楼2号商铺。统一社会信用代码：91370405MA3M51FD4A。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 原审被告：***，男，1969年1月15日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。 上诉人***因与被上诉人山东天智建筑工程有限公司（以下简称天智公司）、枣庄碧桂鸿丰置业有限公司（以下简称鸿丰公司）及原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2023)鲁0405民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销(2023）鲁0405民初125号民事判决第二项，依法改判天智公司向***给付建筑架施工费380000元、管件延期使用费用100000元，合计480000元及利息(利息以480000元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆解中心公布的报价利率计算）;2.判令鸿丰有限公司对上述诉讼请求第1项在欠付的工程款范围内承担连带付款义务;3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，认定“原告***亦未提交证据证明天智公司欠付***工程款，故本院对原告要求天智公司承担责任的诉请不予支持”错误，损害了上诉人的合法权益，应予更正。首先，枣庄市中级人民法院(2022）鲁民终1960号民事判决书认定，天智公司已按照与***签订的合同约定支付了95％的工程款，另有5％的工程款未付，只是双方将该笔工程款设定为了质保金，该笔保证金的原始属性仍属于工程款。被上诉人未提交证据证明该笔保证金是否确实“尚未达到付款条件”，庭审中仅是口述，一审判决即认定“尚未达到付款条件”，明显认定理由补足。其次，该5％的未付工程款即使未到付款节点，但是如果数额巨大，也足够支付上诉人的工程款，一审被告***在庭审时陈述其施工的工程款总额近2000万元，5％的工程款近100万元。一审判决未将此认定为欠付工程款极大损害了上诉人作为实际施工人的合法权利。再次，一审判决认定“关于被告鸿丰公司是否应在欠付工程款范围内承担责任的问题。原告未能举证证明鸿丰公司在发包签订合同中存在过错，也未举证证明鸿丰公司欠付工程款”进而驳回上诉人的诉请错误。鸿丰公司是否应在欠付工程款的举证义务在鸿丰公司而非上诉人，一审判决违法加重了上诉人的举证义务，应予更正。二、一审判决认定“原告主张天智公司应支付***的未退还保证金30万元，而天智公司认可收到该笔保证金，但主张由于***至今未解决完农民工工资遗留问题，不符合约定的30万元保证金返还条件”错误。该笔保证金即是为工程施工而设立，按照天智公司与被告***的约定，该笔款项早已经到了付款节点。而是否有农民工工资遗留问题，一审天智公司仅仅是口头表述，没有任何证据能够证明！因此，一审如此认定没有任何事实证据。综上所述，一审判决认定事实不清，认定事实错误，严重损害了上诉人的合法权益。请二审法院撤销一审判决，查明事实后依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人天智公司辩称，一、一审法院认定“原告***亦未提交证据证明天智公司欠付***工程款，故本院对原告要求天智公司承担责任的诉请不予支持”正确。首先，被答辩人***不符合实际施工人的条件，不是法律意义上的实际施工人。 其次，换一种角度，即使法院认定被答辩人***是实际施工人，但我方与被答辩人***并不存在合同关系，被答辩人***无权突破合同的相对性要求我方承担法律责任。再次，根据“谁主张谁举证”的原则，***未提交证据证明我方欠付***工程款，应承担举证不能的不利后果。最后，我方不欠付***除保修金之外的任何工程款(详见(2022)鲁04民终1960号民事判决书)。根据我方与***签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定：保修金的返还自整体工程竣工验收合格之日起2年后，工程无任何质量缺陷后28日内支付完毕，故保修金并未到付款期限。二、一审法院认定“原告主张天智公司应支付***的未退还保证金30万元，而天智公司认可收到该笔保证金，但主张由于***至今未解决完农民工工资遗留问题，不符合约定的30万保证金返还条件”正确。由于***在履行《建设工程施工劳务分包合同》过程中，拖欠了大量农民工工资，致使农民工多次前往住建局投诉、上访，至今仍存在农民工工资遗留问题，根据《建设工程施工劳务分包合同》约定：履约保证金的返还条件为工程竣工验收合格后且无农民工工资遗留问题7日内一次性无息返还；工程款支付时，甲方有权监管乙方的农民工工资发放，乙方支付农民工工资必须真实、有效；如乙方存在弄虚作假现象，所造成的一切后果由乙方承担，乙方支付甲方的履约保证金不予退还，故不符合履约保证金30万的返还条件。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人***的上诉请求，维持原判。 被上诉人鸿丰公司辩称，一审认定事实清楚适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告***、天智公司共同向原告给付建筑架施工费380000元、管件延期使用费用100000元，合计480000元及利息(利息以480000元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆解中心公布的报价利率计算)；2.判令被告鸿丰公司对上述诉讼请求第1项在欠付的工程款范围内承担连带付款义务；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年7月13日，原告与被告***签订《建筑架业专业分包合同》，约定被告***将台儿庄碧桂园鹏泰·翡翠云台映月台项目的建筑架工程发包给原告，该项目系由被告天智公司承建。该合同明确约定了建筑架内外架的工期、原告和被告***之间的权利义务、工程价款及结算方式、违约责任等。原告按照合同约定进驻该项目工地后，被告***安排原告方对该项目19号楼和28号楼的建筑架（内架和外架等）进行整体施工。2020年12月2日原告与被告***达成和解协议，主要内容为：1、根据双方签订的《建筑架业专业分包合同》约定及***的实际施工，双方认可***已完成施工的工程价款48万元，***已支付10万元，余款38万元未付，***同意于“碧桂园·翡翠云台”19#、20#、26#、27#、28#完工的7日内拨付30万元；2、因***使用原告管件超期，自愿给付***管件使用延期费10万元；3、***将其以***名义交付给天智公司的30万元保证金单据交付给***用作担保，待支付条件具备时，***协助***要求天智公司退还保证金用于支付工程款，若该保证金被天智公司扣款或拒付，则***应补足并申请由天智公司从下剩的工程款中优先拨付；4、剩余工程款及延期费共18万元，***同意该款项于19#、20#、26#、27#、28#验收合格后，从天智公司应拨付工程款中向***优先拨付等。另查明，现“碧桂园·翡翠云台”19#、20#、26#、27#、28#已全部验收完毕并交付购房者使用。据另案枣庄市中级人民法院（2022）鲁民终1960号民事判决书认定，天智公司已按照与***签订的合同约定支付了95%的工程款，另有5%的质保金尚未达到付款条件。另有被告***主张的天智公司收取的30万元保证金，天智公司认可收到该笔保证金，但由于***存在农民工工资等遗留问题，不符合约定的返还该保证金的条件。 一审法院认为，虽然天智公司与***签订的协议名为劳务分包合同，但因***不具有相应的施工资质，故天智公司与***就案涉工程实际系违法分包关系。被告***就欠付原告款项与原告达成和解协议，确认欠原告48万元，故对于原告***要求***承担支付责任的诉请一审法院予以支持。对于被告天智公司是否应承担支付责任的问题。因天智公司已按照合同约定支付了***的应付工程款，而原告***亦未提交证据证明天智公司欠付***工程款，故一审法院对原告要求天智公司承担责任的诉请不予支持。原告主张天智公司应支付***的未退还保证金300000元，而天智公司认可收到该笔保证金，但主张由于***至今未解决完农民工工资遗留问题，不符合约定的300000元保证金返还条件。一审法院认为，该保证金天智公司虽未退还给***，但因该保证金属于履约保证金性质，非工程款范畴，故本案中不应把该笔款项作为天智公司应支付给***的工程款。关于被告鸿丰公司是否应在欠付工程款范围内承担责任的问题。原告未能举证证明鸿丰公司在发包签订合同中存在过错，也未举证证明鸿丰公司欠付工程款，鸿丰公司亦不是分包合同及和解协议的相对人，原告要求鸿丰公司承担责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、被告***于判决生效后十日内给付原告***工程款480000元及利息（以480000元为基数，自2023年1月13日原告起诉之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4250元，由被告***负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的相关事实，本院予以认定。 本院认为，本案双方争议焦点是：天智公司应否承担案涉工程款偿付责任，鸿丰公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任。 首先，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，鸿丰公司系案涉台儿庄碧桂园鹏泰·翡翠云台映月台建设工程发包人，天智公司是建设工程承包人。天智公司与***之间为建设工程施工分包合同关系。***与上诉人***订立有《建筑架业专业分包合同》，其之间为劳务分包合同关系。因个人不具备劳务分包资质，其合同应为无效，但可参照合同约定结算工程价款。***依据《建筑架业专业分包合同》主张权利，一审判决由当事人***承担劳务分包合同的履约责任，并无不当。 其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，只有在上诉人系实际施工人，才能要求发包方在欠付工程款范围内承担责任，且这一规定适用的前提，不包括借用资质以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。上诉人突破合同相对性向天智公司、鸿丰公司主张权利，首先应举证其为实际施工人。而实际施工人，是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。上诉人***只是案涉工程脚手架部分的劳务分包人，不是实际施工人。上诉人***请求承包人天智公司承担付款责任，理由不足。其请求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，亦不符合前述规定。 另外，上诉人提出的关于天智公司是否***保证金等款项问题，上诉人对此不具有直接的诉的利益，不属于本案审理的法律关系内容。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8500元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月二十二日 书记员***