安徽易丰建筑工程有限公司、歙县经济开发区投资开发有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民事案件判决书

（2022）皖10民终65号

上诉人安徽易丰建筑工程有限公司（以下简称易丰公司）因与被上诉人歙县经济开发区投资开发有限公司（以下简称歙县经投公司）、歙县城镇建设投资开发有限公司（以下简称歙县城投公司）合同纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院（2021）皖1021民初2668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理了。本案现已审理终结。

易丰公司上诉请求：1.撤销原审判决,改判驳回歙县经投公司、歙县城投公司全部原审诉请或将本案发回本辖区除安徽省歙县人民法院外其他基层法院重审;二、判令歙县经投公司、歙县城投公司承担一、二审相应诉讼费。

歙县经投公司、歙县城投公司辩称：一、易丰公司与歙县经投公司、歙县城投公司已就串标行为投标保证金不予退还达成合意，双方形成合同关系。招标文件第19页第三点3.4.4条约定，是歙县经投公司、歙县城投公司就串标行为的法律后果向投标人发出的要约，易丰公司递交投标文件，其中投标函第七条注明响应招标文件要求，投标承诺函尾部注明，对以上承诺及整个投标文件的真实性负责，如上述承诺事项不属实，在本次交易活动中发生违法违规行为，愿意接受投标保证金不予退还。易丰公司响应招标文件要求，即为对歙县经投公司、歙县城投公司的要约作出承诺，双方已就投标串标的投标保证金予以没收的法律后果达成一致约定，该约定系双方真实意思表示，已形成合同关系，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。二、附条件退还50万保证金，因易丰公司掩盖、隐瞒违法行为，致使2020年5月14日第三方退回50万元保证金给易丰公司，非对易丰公司串标的默许，已退50万保证金的条件视为未成就，退50万保证金行为无效。（一）黄山市公共资源交易中心歙县分中心为案涉项目招投标交易平台，仅为歙县经投公司、歙县城投公司招标项目提供交易场所及相关服务，如发布交易信息，提供开标、评标服务，贷款、投标保证金等，并非招投标的当事人，更非投标保证金的受益主体、权益主体，投标保证金是否退还应由歙县经投公司、歙县城投公司决定，黄山市公共资源交易中心歙县分中心无权替歙县经投公司、歙县城投公司放弃追究易丰公司串标行为应承担的违约责任。（二）2020年5月12日，歙县经投公司、歙县城投公司对涉案项目的中标结果进行公示，发布中标公告，易丰公司未中标，按招标文件第3.4.3条规定，在未发现易丰公司串标的情况下，黄山市公共资源交易中心歙县分中心于2020年5月14日退还其保证金50万，并非对易丰公司串标行为的默许，更不能视为歙县经投公司、歙县城投公司放弃追究易丰公司串标行为的违约责任，退还投标保证金行为并非歙县经投公司、歙县城投公司的真实意思表示，属于无效民事法律行为。（三）易丰公司投标承诺函自述其在本次交易活动中发生违法违规行为，愿意接受投标保证金不予退还，不退还的条件为易丰公司发生违法违规行为。2021年1月行政处罚决定书证明了易丰公司在投标时发生违法违规行为，只是2020年5月14日黄山市公共资源交易中心歙县分中心退50万保证金时，易丰公司掩盖违法行为，促成退还保证金的条件成就。根据民法总则第一百五十九条规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案因易丰公司掩盖、隐瞒违法行为，致使退还投标保证金的条件成就，该退还应为无效。三、投标保证金具有双重性质。（一）既是投标人按照投标文件的要求出具一定金额表示的投标责任担保，也是投标人对投标、招投标过程中存在违法违规行为承担一定数额的违约责任方式。（二）易丰公司的串标行为违背了其在投标文件中作出的承诺，此时的投标保证金属于易丰公司承担违约责任，金钱量化的具体方式。歙县经投公司、歙县城投公司作为合同一方当事人，有权要求易丰公司承担相应的违约责任。四、易丰公司混淆了投标人违约责任与第三方提供担保责任的概念，本案并不存在易丰公司所述的担保行为，原审法院适用法律正确。（一）投标保证金属第三方向歙县经投公司、歙县城投公司出具的担保文件，易丰公司错误签章并以该文件规定内容主张不承担保证金责任，混淆第三方担保责任与易丰公司违约责任。易丰公司主张与投标文件中提及投标人因串标行为不予退还的投标保证金不是同一性质。（二）涉案投标保证金非易丰公司提供的自担保，易丰公司与歙县经投公司、歙县城投公司之间不构成担保关系，不存在适用易丰公司所述的保证期间，且本案发生在民法典实施前，原审法院依据民法总则、合同法非担保法进行判决，适用法律正确。五、易丰公司串标行为属实，其所受的行政处罚不免除应承担的违约责任。歙县城市管理行政执法局作出的行政处罚决定书为生效法律文书，足以认定易丰公司存在串标行为。易丰公司所谓信用修复不能否认其串标事实，易丰公司因违反行政法律法规所受行政处罚，不能免除因串标违约行为应向歙县经投公司、歙县城投公司承担50万元投标保证金的违约责任。六、串标为招投标中最严重的违法违规行为，追究串标、投标人责任，具有惩罚性，不以造成招标人实际损失为前提。（一）为保障招投标活动的公正性和严肃性，实践中几乎所有项目招投标文件中都会明确约定，如存在串标等违反招投标法律法规的行为，投标人投标保证金不予退还，该种约定具有惩罚性，意在强调投标人严格遵守招投标法律法规，不得扰乱招投标活动，不以投标人串标等违法违规行为是否造成招标人实际损失为前提，一旦投标人出现串标等违反约定行为，即应承担投标保证金不予退还的责任。（二）易丰公司串标违约行为属实，已违反对歙县经投公司、歙县城投公司所作的承诺，对中标结果产生了实质影响。涉案项目作流标处理，并依法重新组织招标，增加了重新确定中标人的时间、组织调查等成本；同时，易丰公司的串标行为严重扰乱了涉案整个招投标活动的公正性和严肃性，造成了极其恶劣的影响。七、关于投标人投标串标的投标保证金予以没收的内容，并非是格式条款。（一）根据招投标法律法规规定，投标人在招投标活动中不得进行串标等违法违规行为，系投标人本应承担的义务，投标人串标的投标保证金予以没收，并非招标人加重投标人的相关责任、免除自己的义务条款，未违背公平公正原则。（二）歙县经投公司、歙县城投公司在招标文件中对有关投标保证金条款予以明示，尽到了提醒义务，易丰公司获取招标文件时对相关条款是明知的，并作出了相应的承诺，系其真实意思表示。（三）易丰公司作为建筑施工企业，理应了解有关招投标活动相关法律法规及串标行为的法律后果，现以招标文件为格式条款主张免除相关责任，明显违背诚实信用原则。八、关于易丰公司提到的合同缔约过失责任问题。缔约过失责任针对的是建设施工合同，招投标活动中中标人与招标人在签订正式中标建筑施工合同的过程中产生的相关责任归属问题，与本案歙县经投公司、歙县城投公司要求易丰公司退还50万元投标保证金并非同一概念。单就串标人串标行为、保证金不予退还条款来说，易丰公司与歙县经投公司、歙县城投公司之间已经作出要约与承诺，双方已形成了合同法律关系，故歙县经投公司、歙县城投公司追究易丰公司的系违约责任，并非缔约过失责任，缔约过失责任针对中标人未与招标人签订正式施工中标合同等行为时适用。九、易丰公司所说基于妥协信用修复等才缴纳行政处罚罚款，不是认可串标行为，并无相关证据证明。易丰公司在一审中未就以上主张提供相关证据，应承担举证不能的责任。

歙县经投公司、歙县城投公司向一审法院起诉请求：1.易丰公司支付歙县经投公司、歙县城投公司投标保证金50万元；2.本案诉讼费用由易丰公司承担。 一审法院认定事实：2020年4月3日，歙县经投公司、歙县城投公司在黄山市公共资源交易中心网站发布歙县经济开发区地块土石方工程项目招标公告、招标文件。招标公告载明投标保证金为50万元，缴纳截止时间为2020年4月30日开标时间1小时前。招标文件第4页载明“投标有效期为60天”，第19页第3.4.3条载明“中标人以外投标人的投标保证金和农民工工资保证金将在中标公告后5日内予以退还。因异议、投诉或存在违法违规行为等情形，涉及有关投标人的投标保证金、农民工工资保证金可暂不退还，待查证后按招标文件约定处理”，第3.4.4条载明“有下列情形之一的，按照《黄山市公共资源交易项目保证金委托管理办法》规定由受托方本项目交易平台所在地交易中心作出不予退还投标保证金的处理决定，并上缴财政：……（3）存在提供虚假材料参加投标或串标投标等违法、违规行为被查实的”。2020年4月29日，易丰公司向黄山市公共资源交易中心歙县分中心缴纳投标保证金50万元。2020年4月30日，易丰公司递交《投标文件》，其中《投标函》第7条注明“响应招标文件”，《投标承诺书》尾部注明“我公司对以上承诺及整个投标文件的真实性负责，如上述承诺事项不实，或在本次交易活动中发生违法违规行为，我公司愿意接受投标保证金不予退还，若中标取消中标资格，并接受公共资源交易监管部门给予公司不良记录等处理”。2020年5月12日，歙县经投公司、歙县城投公司发布案涉工程中标结果公示。因易丰公司未中标，黄山市公共资源交易中心歙县分中心于2020年5月14日按照招标文件约定，将易丰公司缴纳的50万元投标保证金退还。 一审另查：中标结果公示期间，因投标人提出异议与投诉。2020年7月21日，歙县经投公司、歙县城投公司发布案涉工程招标流标公告，告知投诉情况属实，第一中标候选人跟第二中标候选人不符合招标文件规定按无效标处理。因易丰公司在案涉项目投标过程中构成“投标人相互串通投标”，2021年1月8日，歙县城市管理行政执法局对易丰公司作出（歙城管）罚决字［2020］18-2号《行政处罚决定书》，对其罚款174813元。易丰公司于2021年5月25日缴清全部罚款。易丰公司辩称其向黄山市司法局提起行政复议，后撤回，但未提交相应证据。歙县经投公司、歙县城投公司根据《招标文件》约定，要求易丰公司退还50万元投标保证金，因易丰公司不予退还，歙县经投公司、歙县城投公司遂提起诉讼。

事实与理由:一、原审对投标保证金的定性及其本身具有惩罚性约束的认定错误。（一）关于投标保证金的性质认定与客观事实不符。歙县经投公司、歙县城投公司提供的《歙县经济开发区C区5、6号地块土石方工程招标文件》第78页关于《投标保证金》格式文本的内容描述,该投标保证金的功能为“投标人在规定的投标文件有效期内撤销或修改其投标文件的,或者投标人在收到中标通知书后无正当理由拒签合同或拒交规定履约保证金的,我方承担保证责任,收到你方书面通知后,在7日内无条件向你方支付投标保证金。本保函在投标有效期内有效。”原审判决有意扩大投标保证金的功能范围，案涉投标保证金的功能不应超出招标文件“投标保证金”的范围及期限。（二）原审认定投标保证金具有惩罚性约束，显属错误。歙县经投公司、歙县城投公司提供的格式文本《歙县经济开发区C区5、6号地块土石方工程招标文件》中,并无任何文字内容表示投标保证金具有惩罚性质,该保证金仅具有损失弥补功能,否则招标活动与赌博有何区别。（三）原审认定《投标承诺书》等内容，均属歙县经投公司、歙县城投公司提供的要求易丰公司盖章确认的格式文本内容，该单方加重易丰公司责任的条款内容当属无效。歙县经投公司、歙县城投公司提供的要求易丰公司盖章确认的《招标文件》第7章“招标文件格式”、《投标函》、《投标承诺书》，包括易丰公司在内的100多家投标人均是按上述格式文书内容盖章提交，此系歙县经投公司、歙县城投公司利用自身优势地位,要求易丰公司单方加重己方责任的格式条款，该条款内容当属无效。二、原审查明事实与判决结果相矛盾。（一）原审已查明易丰公司参与投标活动的项目因无效已作流标处理，流标与易丰公司无关。原审已查明2020年7月21日,歙县经投公司、歙县城投公司发布案涉工程招标流标公告，告知投诉情况属实，第一中标候选人、第二中标候选人不符合招标文件规定按无效标处理。证实易丰公司参与投标的项目系因第一、二中标候选人不符合招标文件规定，招标活动按流标处理，流标与易丰公司无任何关联。暂撇开此次无效标或与歙县经投公司、歙县城投公司自身犯低级错误审查失误或是与中标候选单位存在合谋串通，导致本不符合中标条件的单位成为中标候选人，经投诉后查证属实，其自身存在严重过错不论，即便该起流标给歙县经投公司、歙县城投公司造成实际经济损失，该损失也应由造成流标的第一、二中标候选人及歙县经投公司、歙县城投公司自身共同承担。更何况，原审中，歙县经投公司、歙县城投公司也未举证证实其因流标产生的实际损失及损失多少。客观来讲，包括易丰公司在内的众投标人也系此次流标的受害者,歙县经投公司、歙县城投公司利用自身优势地位未给予参与投标单位任何赔偿。（二）原审在查明“投标有效期为60天”且该次招标活动作流标处理，即投标保证金所担保事项本身已无效的情况下，仍认定具有担保从合同性质的投标保证金继续有效，显与查明事实相矛盾。投标保证金所担保的事项已被认定无效,且该无效与易丰公司无关,易丰公司更不存在过错的情况下,不应承担担保事项无效过错赔偿责任，原审强行要求易丰公司承担所谓投标责任担保，确无依据。三、原审认定易丰公司对行政处罚的认可,属于不尊重客观事实。易丰公司因确实未参与所谓的相互串通投标，故对歙县城市管理行政执法局作出的行政处罚不服,向黄山市司法局申请行政复议。因复议期间不停止行政处罚行为的执行，罚金、滞纳金对易丰公司虽有影响，企业还能应付，但歙县城市管理行政执法局将易丰公司纳入失信黑名单，易丰公司只能接受黄山市司法局的协调，与歙县城市管理行政执法局达成协议，即歙县城市管理行政执法局修复易丰公司失信黑名单、免除滞纳金174813元，易丰公司撤回行政复议申请，缴纳罚金174813元。易丰公司至今也不认可存在串通投标,歙县城市管理行政执法局也没有证据支持其行政处罚，达成协议是易丰公司无奈之举。

一审法院认为，投标保证金是投标人向招标人出具的以一定金额表示的投标责任担保，以避免随意毁标或其他投标违法行为的发生。本案中，歙县经投公司、歙县城投公司公布的《招标文件》第19页第3.4.4条明确约定了“存在提供虚假材料参加投标或串标投标等违法、违规行为被查实的，不予退还投标保证金”。易丰公司根据《招标文件》的要求编制《投标文件》，并在《投标函》第7条及《投标承诺书》尾部注明“我公司对以上承诺及整个投标文件的真实性负责，如上述承诺事项不实，或在本次交易活动中发生违法违规行为，我公司愿意接受投标保证金不予退还”，均对招标文件提出的实质性要求和条件作出了积极的响应，表明在违法违规情形下，愿意接受“不予退还投标保证金”的违约惩罚约束。现易丰公司在案涉项目投标过程中构成“投标人相互串通投标”，事实清楚，证据充分，歙县城市管理行政执法局已对易丰公司作出（歙城管）罚决字［2020］18-2号《行政处罚决定书》，对其罚款174813元。易丰公司也按行政处罚决定内容缴清了全部罚款。易丰公司对自己串通投标的违法违规行为是认可的。现歙县经投公司、歙县城投公司有权依照《招标文件》的相关约定，对易丰公司的违法串标行为不予退还投标保证金或要求易丰公司退还投标保证金。在易丰公司违法串标行为未被发现的情况下，项目交易平台黄山市公共资源交易中心根据《招标文件》约定在中标公告后5日内退还了易丰公司50万元投标保证金，不视为歙县经投公司、歙县城投公司放弃追究易丰公司的违法违规责任。对易丰公司提出的格式条款无效及原告主体不适格的抗辩，因事实、法律依据不足，不予采纳。本案法律事实引起的民事纠纷，发生于《中华人民共和国民法典》实施前，适用当时的法律、司法解释的规定。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告安徽易丰建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内退还原告歙县经济开发区投资开发有限公司、歙县城镇建设投资开发有限公司投标保证金50万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4400元，由被告安徽易丰建设工程有限公司负担。

本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案案由应如何确定；二、易丰公司是否应当返还案涉投标保证金。 关于争议焦点一。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，歙县经投公司、歙县城投公司依据案涉招标文件、投标文件等，主张易丰公司返还案涉投标保证金，故本案案由应为合同纠纷。 关于争议焦点二。首先，投标保证金其实质是为了避免投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后无正当理由不与招标人签订合同等行为，其目的是为维护招标投标关系、保证招标投标活动顺利进行，确保一旦招标人发出中标通知书,则合同即告成立,中标的投标人必须接受并受约束,否则,投标人就要承担其投标保证金被没收的法律后果。现易丰公司未中标，案涉投标保证金理应返还且实际已返还；其次，案涉招标文件约定不予退还投标保证金的处理决定由黄山市公共资源交易中心歙县分中心作出，并上缴财政，故歙县经投公司、歙县城投公司主张易丰公司向其返还案涉投标保证金，无事实及法律依据。 另，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则和诚信原则，合理确定各方的权利和义务，秉持诚实，恪守承诺。易丰公司在投标过程中弄虚作假，违反诚信原则，理应承担法律责任，现歙县城市管理行政执法局已从行政管理方面给予易丰公司其他处罚。在易丰公司未中标，且无证据证明其行为与案涉项目作流标处理存在关联性的情形下，如果因为易丰公司违反诚信原则的行为而不返还其投标保证金，歙县城投公司、歙县经投公司将因此获得巨额利益，双方的权利义务明显失衡，不符合公平原则。 综上，易丰公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第（二）项、第一百八十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：

本院二审期间，歙县经投公司、歙县城投公司提交黄山市公共资源交易中心歙县分中心出具的说明一份，证明目的：1.黄山市公共资源交易中心歙县分中心仅提供开标、评标、托管投标保证金等工作，并非涉案投标保证金权益主体，无权处分投标保证金；2.2020年5月14日，黄山市公共资源交易中心歙县分中心退还50万元，系基于易丰公司未中标才按招标文件及招投标规定予以退还50万元，并非对易丰公司串标行为的默许。同时，易丰公司掩盖、隐瞒违法违规行为，才促使黄山市公共资源交易中心歙县分中心退还50万元，按照民法总则相关规定，该退还行为前提条件不存在，该退还行为无效。 易丰公司质证意见：1.该证据属于单位出具的证人证言，必须有单位盖章及出具人的签名，但该份证据没有出具人签名，对合法性有异议；2.黄山市公共资源交易中心歙县分中心系歙县经投公司、歙县城投公司委托的招标单位，双方具有重大利害关系，其出具的说明不应采信。 本院认证意见：对该份证据的真实性予以认定。 双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方其他质证意见同一审。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

一、撤销安徽省歙县人民法院（2021）皖1021民初2668号民事判决； 二、驳回歙县经济开发区投资开发有限公司、歙县城镇建设投资开发有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费4400元，二审案件受理费8800元，均由歙县经济开发区投资开发有限公司、歙县城镇建设投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　宋浩之 审 判 员　蒋　薇 审 判 员　余陶然

法官助理　张　帅 书 记 员　刘德生