***、陕西建工机械施工集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终1514号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年1月29日出生，苗族，贵州省天柱县人，住贵州省天柱县。

委托诉讼代理人：宋小仕，贵州洲联合（剑河）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：甘兴明，贵州洲联合（剑河）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陕西建工机械施工集团有限公司，住所地：陕西省西安市新城区金花北路406号。

法定代表人：王安华，公司董事长。

委托诉讼代理人：霍武芝，陕西达拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫洁，陕西达拓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州省凯里城镇建设投资有限公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市风情大道1号。

法定代表人：吴如刚，公司执行董事。

委托诉讼代理人：龙昌烈，男，1988年11月3日出生，侗族，住贵州省天柱县，系公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：贵州怡邦园林绿化工程有限公司，住所地：凯里经济开发区香山别苑17栋一单元101-102号。

法定代表人：李骥，公司总经理。

委托诉讼代理人：潘德良，男，1968年11月19日出生，苗族，住贵州省凯里市，系该公司副经理。

被上诉人（原审被告）：刘才慧，男，1976年12月26日出生，苗族，户籍地贵州省天柱县，现住贵州省凯里市。

被上诉人（原审被告）：张克恩，男，1968年5月11日出生，苗族，户籍地贵州省天柱县，现住贵州省凯里经济开发区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年7月19日出生，苗族，住贵州天柱县。

上诉人***、陕西建工机械施工集团有限公司（以下简称“陕建集团”）因与被上诉人贵州省凯里城镇建设投资有限公司(以下简称“凯里城投公司”)、贵州怡邦园林绿化工程有限公司(以下筒称“怡邦园林公司”)、刘才慧、张克恩、***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初10551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初10551号民事判决，依法改判支持***的全部诉讼请求。事实和理由：一、城投公司作为本案业主方、发包人，应当在未付工程款范围内对实际施工人承担责任。二、陕建集团作为总承包方将工程分包，一直不与下属分包人结算，怠于结算，其行为已经对实际施工人造成损失，应当在未付工程款范围内承担责任。怡邦园林公司应当与刘才慧在欠付工程款范围内承担连带责任。张克恩与***二人合伙，以张克恩名义签订合同，与***为直接合同相对人，应当在欠付工程款范围内承担责任。上述六个被上诉人均应当在欠付工程款范围内对***承担连带责任。二、***只收到42万元工程款，一审认定判决在工程款中直接扣除60万元，属于部分事实认定错误。三、一审判决未支持工程款利息，属适用法律错误。

陕建集团上诉请求：撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初10551号民事判决，依法改判驳回***要求陕建集团支付工程款的诉讼请求。事实和理由：一审判决严重违背合同相对性原则，判决陕建集团支付工程款于法无据，依法应当撤销。

凯里城投公司辩称，我公司与陕建集团的工程还没有竣工，不能进行结算，工程款是不可能全部支付的，现在按照合同根据暂定的土石比我们也是已经向陕建集团支付了工程款。

怡邦园林公司辩称，刘才慧和我公司是挂靠关系，但是刘才慧自己转包工程，我公司不知情，我公司也没有授权委托刘才慧去转包任何合同；总承包人陕建集团已经收到工程款，我方对一审判决没有异议。

刘才慧辩称，我是和陕建集团签订的合同，陕建集团给我的钱我都支付出去了，全部付完是50多万元。

张克恩辩称，对一审判决认定的工程量和工程单价没有异议，***自认收到42万元工程款是事实，与***是合伙关系。

***辩称，对一审判决认定的工程量和工程单价没有异议，***自认收到42万元工程款是事实，与***是合伙关系。但是工程款利息不应支持，因为是上面不跟我们结算，我们才没有钱付***。

***向一审法院起诉请求：判令六被告连带支付原告工程款1753590.00元（利息以1753590.00为基数按逾期付款年利率6％计算，从2019年2月18日起至付清之日止，现暂计至2020年7月18日为149055.15元），共计1902645.15元。

一审法院认定事实：2018年，凯里城投公司将凯里市东出口易地扶贫搬迁安置点建设项目（B地块）公开发包，陕建集团中标。2018年11月，被告刘才慧挂靠被告怡邦园林公司，作为怡邦园林公司的委托代理人与陕建集团协商一致后，签订了《建设工程专业分包合同》，合同约定由怡邦园林公司对凯里市东出口易地扶贫搬迁安置点建设项目（B地块）“土石方相关作业”进行施工，施工期限：于2018年11月25日开工，2019年1月15日分包工程竣工，共计52天。综合单价计价法为42元／㎡，预计总价：320万元左右，由于多处土方量不能确定，以单价为主按实结算。工程量计算及确认规则：按第三方测绘公司测量和跟踪审计确认的。同时，合同还约定了合同价款的支付及结算、工程竣工结算条件等相关事宜。在施工过程中，2018年11月5日刘才慧与被告张克恩签订《凯里市易地扶贫搬迁东出口安置点B地块开挖石方合同》，就上述凯里市东出口易地扶贫搬迁安置点建设项目（B地块）“土石方相关作业”进行分包，未获得陕建集团同意。2018年11月16日张克恩又与原告***签订《凯里市易地扶贫搬迁东出口安置点B地块开挖石方合同》，约定工期为2018年11月18日至2019年1月18日，共计60天；约定工程价款计价方式：综合单价计价法为20元／㎡，按实际工程量计价，未获得陕建集团以及怡邦园林公司同意。在施工之前，原告于2018年11月17日委托凯里经济开发区黔兴测绘有限责任公司对凯里市易地扶贫搬迁东出口安置点（B地块）地下室土石方量进行实地测绘测算，同日凯里经济开发区黔兴测绘有限责任公司的测绘人员进场根据陕建集团现场技术人员提供的控制点进行现场数据采集后，施工方进场施工。***等人施工完工后，该测绘公司于2019年1月20日又到现场进行收方测绘，现场采集现状数据，通过开挖前和开挖后采集的高程数据，采用南方CAS软件中的工程应用方格网（5×5）计算而得出总挖方为107679.5方，原告已将上述测绘结果送达各被告，且将该开挖石方工程已交付陕建集团使用。

在施工过程中，陕建集团支付了部分工程款600000.00元给怡邦园林公司，怡邦园林公司在扣除了应缴纳的税款后，剩余部分530000.00元已拨付给刘才慧。怡邦园林公司认可原告为该土石方开挖工程的实际施工人，要求陕建集团和凯里城投公司及时结算付清工程款。工程完工后，原告催促各被告结算未果。本案庭审中调解不成。

截止起诉之日，扣除被告陕建集团已支付的该项目工程款600000.00元，并根据张克恩与原告***签订的分包合同，该土石方开挖工程综合单价计价法为20元／㎡，按实际工程量计价，同时根据凯里经济开发区黔兴测绘有限责任公司测绘结果，该土石方开挖工程项目实际土石方量为107679.5方，据此，被告陕建集团实际尚欠实际施工人***工程款为1553590.00元（107679.5㎡×20元／㎡＝2153590.00元，扣除已支付的600000.00元，余款为1553590.00元）。

一审法院认为：本案实际是被告刘才慧为了承揽涉案建设工程项目,挂靠于有资质的被告怡邦园林公司与被告陕建集团签订《建设工程专业分包合同》，合同约定由怡邦园林公司对凯里市东出口易地扶贫搬迁安置点建设项目（B地块）“土石方相关作业”进行施工。之后，刘才慧又与被告张克恩私自进行分包，而被告张克恩再次私自分包给原告***，由***对该土石方开挖工程项目进行实际施工。对此，虽被告凯里城投公司、陕建集团、怡邦园林公司不予认可，但未对原告***的实际施工行为提出反对意见，同时怡邦园林公司庭审中对原告***的实际施工人身份予以确认,表示认可，因此，一审法院认定原告***系案涉工程的实际施工人，并已经实际履行了土石方开挖工程施工义务。同时，具有相应合法资质的第三方测绘公司即凯里经济开发区黔兴测绘有限责任公司在涉案工程开挖前就根据陕建集团现场技术人员提供的控制点进行现场数据采集后，***等人方才进场施工，在***等人施工完工后，该测绘公司又于2019年1月20日到施工现场进行收方测绘，现场采集现状数据，并通过开挖前和开挖后采集的高程数据，采用南方CAS软件中的工程应用方格网（5×5）计算而得出总挖方为107679.5方的结果，该数据具有真实性、关联性、合法性，予以采信。涉案工程已经交付陕建集团实际使用，陕建集团未提出异议，应视为该土石方开挖工程竣工并验收合格,现原告***请求支付工程尾款的理由成立,于法有据，证据确实充分，应予以支持。但原告***要求按年利率6％计算逾期付款利息、要求各被告连带支付工程款的请求，因与本案查明的事实不符，且其与张克恩所签合同为无效合同，只能以实际施工工程量范围内进行主张，故原告***的上述请求不予支持。被告陕建集团作为案涉土石方开挖工程的发包方，怠于对涉案工程进行结算，并已实际使用案涉工程，就应向实际施工人的原告***对该土石方开挖工程项目后产生的1553590.00元工程款承担支付责任。综上,依照《中华人民共和国民法通则》第二条、第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陕西建工机械施工集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告***工程欠款1553590.00元；二、驳回原告***的其余诉讼请求。如未按本判决指定履行期间履行金钱给付义务的,还应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21924.00元,由被告陕西建工机械施工集团有限公司负担18782.00元；由原告***负担3142.00元。

二审中，陕建集团提交如下证据材料：证据一：凯里市2018年异地扶贫搬迁东出口安置点建设项目B地块EPC总承包合同，拟证明陕建集团是总承包人，不是发包人，该项目还未竣工，陕建集团仅与发包人和怡邦园林公司有合同关系，一审判决肆意突破合同相对性原则判决陕建集团承担支付工程款义务，于法无据。经本院组织质证，***、凯里城投公司对该证据的真实性没有异议，***仅对证明目的有异议。怡邦园林公司与刘才慧认为与自己无关，未发表质证意见。本院经审查认为，该证据已由凯里城投公司在一审中提交，不属于新证据，但对陕建集团的证明目的予以采信。

证据二：付款凭证（中国农业银行电汇单、中国农业银行批量代付业务回单、批量代付明细清单），拟证明陕建集团已经支付给怡邦园林公司60万元工程款，未继续支付的原因在于发包人。经本院组织质证，***认为自己只收到42万元。其他各方当事人认为与自己无关，未发表质证意见。本院经审查认为，该事实在一审判决中已经作出认定，本院予以采信。

陕建集团当庭提交的裁判文书，不属于新证据，本院不予采纳作为定案依据。

二审另查明，张克恩与***自认就本案工程，双方系口头合伙关系，***自认已收到42万元工程款，张克恩、***表示认可。张克恩、***对一审判决认定的***开挖方量107679.5方不持异议。张克恩与***签订合同第五条2.2约定“工程竣工结算条件满足后，乙方在30日内提交结算报告及完整的结算资料，报甲方审核。”2020年6月21日***向陕建集团、怡邦园林公司、刘才慧、张克恩分别发出《工程结算催办函》主张权利。

凯里城投公司与陕建集团一致认可因工程尚未竣工，工程款还未进行结算。其他审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为工程款付款义务主体是谁，陕建集团是否应当承担工程款付款责任；***应收工程款是多少，利息是否应当支持。

关于工程款付款义务主体是谁，陕建集团是否应当承担工程款付款责任的问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，本案适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中张克恩与***签订的合同因违反法律强制性规定而无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据本案查明的事实，案涉工程发包人是凯里城投公司，陕建集团只是案涉工程项目的总承包方，一审判决既不是发包人又与***无合同关系的陕建集团承担工程款付款义务，系认定事实错误、适用法律错误，本院依法予以纠正。陕建集团上诉认为自己不应向***承担付款责任的上诉理由成立，本院予以支持。***与张克恩签订有开挖石方合同，***与张克恩是合伙关系，张克恩、***是***的合同相对方，应由张克恩、***向***承担支付工程款义务。由于凯里城投公司与陕建集团一致认可案涉工程尚未竣工，工程款未能结算，故凯里城投公司是否欠付工程款无法查清，***请求凯里城投公司承担付款责任，理由不能成立，本院不予支持。***请求怡邦园林公司、刘才慧承担付款责任，因怡邦园林公司、刘才慧与***不存在合同关系，其该项请求没有法律依据，本院不予支持。

关于***应收工程款是多少，利息是否应当支持的问题。虽然***与张克恩签订的合同属无效合同，但是***开挖石方工程已交付使用，***请求参照其与张克恩签订的合同约定单价20元/㎡，按实际工程量计价，应予支持。张克恩、***对一审判决认定的***开挖石方方量107679.5方以及单价20元/㎡不持异议，故本院对***的总工程款2153590元予以确认。***自认已收到42万元工程款，张克恩、***亦不持异议，综上，张克恩、***还应支付***工程款1733590元。***自2020年6月21日主张权利进行结算，参照其与张克恩签订的合同约定第五条2.2内容，本院认为张克恩应当在2020年7月20日前与***及时进行结算，因张克恩未按约定与***进行工程款结算，利息属工程款法定孳息，***请求支付欠付工程款利息，理由充分，本院予以支持自2020年7月21日起按照一年期贷款市场报价利率标准计算利息。

综上所述，上诉人陕建集团的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人***的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初10551号民事判决；

二、被上诉人张克恩、***于本判决生效之日起30日内支付上诉人***工程欠款1733590元，并从2020年7月21日起以1733590元为基数按照一年期贷款市场报价利率标准计算利息至工程欠款付清之日止；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费21924元，由上诉人***负担250元，被上诉人张克恩、***负担21674元；二审案件受理费21924元，由上诉人***负担250元，被上诉人张克恩、***负担21674元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王家良

审 判 员　杨华敏

审 判 员　郑华品

二〇二一年五月二十一日

法官助理　吕晓婵

书 记 员　金艳花