龙成建设工程有限公司、马鞍山市宏声混凝土有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）皖05民终228号 上诉人（原审被告）：龙成建设工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区砖墙镇。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市中银（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中银（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马鞍山市宏声混凝土有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区***镇西工业园区。 法定代表人：端木源，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，***心律师事务所律师。 上诉人龙成建设工程有限公司（以下简称龙成建设公司）因与被上诉人马鞍山市宏声混凝土有限公司（以下简称宏声混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市博望区人民法院(2022)皖0506民初1467号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙成建设公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、第二项，依法改判驳回宏声混凝土公司一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费均由宏声混凝土公司承担。事实与理由：1.龙成建设公司于2019年6、7月份发现案涉混凝土存在质量问题（砼强度不够，主要原因是含泥量过高、矿物掺合料过多、水泥掺量不足、混凝土配合比不正确等）,遂就质量问题与宏声混凝土公司沟通，2019年下半年，多次发生运输混凝土车辆因混凝土质量不合格而被龙成建设公司拒收。2020年1月份，龙成建设公司就质量问题形成处理费用清单，发给了宏声混凝土公司，宏声混凝土公司负责人***也已签收，后宏声混凝土公司并未就质量问题做任何回应。2021年10月31日，龙成建设公司就质量问题向宏声混凝土公司发送律师函，要求宏声混凝土公司在收到律师函后15日内对所供应的合同项下的混凝土是否符合国家标准委托第三方专业机构进行专业鉴定。如符合国家标准.宏声混凝土公司应提供专业机构的鉴定报告，龙成建设公司收到鉴定报告后7日内支付剩余款项；如不符合国家标准，确实存在质量问题，则宏声混凝土公司应承担由此问题产生的包括但不限于工程加固、工期延误等费用，待问题解决后,龙成建设公司支付剩余款项。但宏声混凝土公司收到律师函后未作任何回应。2021年12月12日，龙成建设公司联系混凝土厂家工作人员到现场查看质量问题，现场拍摄了大量的混凝土质量存在问题的照片。龙成建设公司并非故意拖延支付供货款，而是在早就发现质量问题后为避免因混凝土质量问题对整体工程产生不良影响，遂积极与宏声混凝土公司协商、沟通，但宏声混凝土公司一直未作任何回应。2.根据双方签订的《建设工程预拌混凝土供应合同》、《高性能预排成品砂浆买卖合同》，宏声混凝土公司理应提供符合现行国家和行业标准的混凝土，对于浇筑后存在的混凝土质量问题，宏声混凝土公司应积极与龙成建设公司协商解决并委托具有相应资质的检测机构进行鉴定。对确不符合质量要求的混凝土给龙成建设公司造成的损失，宏声混凝土公司理应承担。案涉工程混凝土质量问题集中出现在二次结构中，如构造柱、过梁、窗边柱、窗台、地坪等部位，本项目二次结构混凝土等级均为C25。上述部位由于其位置特殊，无法大方量同时浇筑，并非同一批次混凝土浇筑同一个部位。二次结构混凝土浇筑，是从混凝土运输车卸料至小推车，人工运输至浇筑地点。且为了避免到场混凝土凝结硬化，通常采用扩大工作面的方式，以提高混凝土浇筑效率及施工速度，在混凝土初凝前完成浇筑，故一车混凝土可能同时用于两栋楼甚至三栋楼的浇筑。根据宏声混凝土公司提供的销售明细表，经常有2m3、3m3的二次结构混凝土供应，并非如宏声混凝土公司所称一次最少9m3。而因混凝土质量原因造成的返工，包括已浇筑混凝土破碎拆除外运、木工重新支设模板钢筋工重新绑扎钢筋，瓦工重新浇筑混凝土，以及拖延工期等费用合计已远超出混凝土价格。现场已硬化的混凝土强度过低，达不到设计要求，并非全因混凝土浇筑过程振捣不到位等原因导致。故要求对现场浇筑的二次结构混凝土进行鉴定，取芯化验分析其配比含量，同时回弹检测其强度，以确定混凝土是否存在质量问题。但一审法院在未鉴定得出结论查明事实前直接判决，严重侵害了龙成建设公司的权益。3.2022年5月，***城项目2#楼603室入户花园处柱子,因小业主装修时发现该处混凝土无法固定膨胀螺栓遂反映至建设单位，案涉项目处于保修期，建设单位联系龙成建设公司处理，龙成建设公司及时联系宏声混凝土公司现场查看，经宏声混凝土公司查看确属混凝土质量问题。为了避免事件扩大，宏声混凝土公司内部人员将该处柱子全部拆除并新建铝合金整体窗。 宏声混凝土公司辩称，龙成建设公司的上诉理由不成立。一、宏声混凝土公司供应的混凝土质量合格。1.按双方合同约定，龙成建设公司应在2019年12月25日前支付货款，龙成建设公司提出质量问题，宏声混凝土公司派技术人员到现场查看后，确认混凝土质量没有问题，已明确告知了龙成建设公司，龙成建设公司当时并没有提出质量鉴定要求。后因龙成建设公司拖延付款，宏声混凝土公司***建设公司送达了履约通知函，龙成建设公司后又提出质量问题。案涉工程已整体竣工验收合格，工程竣工验收报告中明确记载混凝土质量合格，龙成建设公司现提出质量问题目的是拒绝付款支付货款。2.龙成建设公司在一审中明确陈述，总体工程主体没有混凝土质量问题，是二次结构的混凝土问题。事实上，二次结构并没有出现质量问题，且二次结构施工复杂，要求比较高。既然案涉工程主体结构无混凝土质量问题，说明宏声混凝土公司生产的混凝土不存在质量问题。如二次结构工程的混凝土有质量问题，应当出现二次结构的整体质量问题，不可能只出现局部混凝土质量问题。3.混凝土在生产供应等环节中受到各方严格监管，在实际施工中，混凝土到达现场后，施工方应当做试样，做强度检测，如有质量问题，第一时间反馈到施工方和生产方。一审庭审当中，龙成建设公司明确做了检测，但是宏声混凝土公司在整个供应过程当中没有收到不合格的报告。 二、一审对龙成建设公司的鉴定申请未予准许，符合实际。第一，案涉工程已经竣工验收合格并交付业主使用，竣工验收报告中明确没有混凝土质量问题。其次，施工中局部不合格，正常情况下是因施工工艺造成，如使用材料不合格，则应当是整体不合格。本案中二次结构无真实质量问题，因此施工中使用的材料是无质量瑕疵的。第二，鉴定混凝土抗压强度需要当时的试块取样进行对比，而当时的试块已经无法取得，现场取样需要在不同的时间、不同的位置取得相应的混凝土，而业主已经装修入住，现场取样无法进行。且施工工艺是否正确是鉴定混凝土质量的必要过程，而工艺检测需要破坏性的检测，在业主已装修入住的情况下亦无法进行。第三，案涉工程已验收合格并交付建设单位和业主，即使存在着质量问题，也属售后维修服务，龙成建设公司不能以此为由拒绝支付货款。 宏声混凝土公司向一审法院提出诉讼请求：1.龙成建设公司给付宏声混凝土公司商品砼款1253641.15元，并支付自2020年6月30日起按银行同期贷款利率的1.5倍计算至款项付清之日止的违约金；2.龙成建设公司向宏声混凝土公司支付诉讼代理费6万元；3.案件诉讼***成建设公司承担。一审诉讼过程中，宏声混凝土公司变更第1项诉讼请求为：龙成建设公司给付宏声混凝土公司商品砼款1253641.15元。 一审法院认定事实：2018年12月20日，龙成建设公司（甲方、使用方）与宏声混凝土公司（乙方、需方）签订《马鞍山建设工程预拌混凝土供应合同》，约定：宏声混凝土公司***建设公司供应预拌混凝土，用***区***城工程建设，含税单价按马鞍山信息价下浮10%执行；按实际用量计算；次月结上月已供货款70%，端午节、中秋节、春节付总货款的80%，2019年12月25日前付总款的80%，2020年6月30日之前付清所有砼款；如甲方不能按合同约定履行付款义务，应按照同期银行贷款利率的1.5倍向乙方支付逾期付款违约金；因履行本合同所产生的争议，违约方应支付违约金或损害赔偿金以及权利人主张权利的费用；并对预拌混凝土的质量与验收进行了约定。 2019年2月26日，龙成建设公司（甲方、买受方）与宏声混凝土公司（乙方、出卖方）又签订《高性能预拌成品砂浆买卖合同》，约定：宏声混凝土公司***建设公司供应砂浆，用***区***城工程建设，含税砂浆价按《南京工程造价管理》发布的当月南京市湿拌砂浆信息价格下浮7%结算；按实际用量计算；甲方每月25日前付乙方上月所供砂浆款的70%给乙方，以此类推，尾款甲方自砂浆供应结束之日起6个月内分批付清给乙方；甲方如未按照本合同约定支付货款，视为甲方根本性违约。如双方未达成延期协议，乙方有权停供砂浆、终止合同，并有权要求甲方付清全部货款的同时按所欠款金额的银行同期贷款利率的4倍支付逾期付款违约***清时为止。如因甲方违约产生诉讼，甲方应承担乙方的诉讼费、保全费、律师代理费及其他相关费用。合同签订后，宏声混凝土公司***建设公司供应混凝土和砂浆至2020年元月。龙成建设公司尚欠宏声混凝土公司货款1253641.15元。 2020年1月，龙成建设公司向宏声混凝土公司发送《混凝土质量问题处理费用清单》。同年10月31日，龙成建设公司向宏声混凝土公司发送《律师函》，主要内容为：龙成建设公司与宏声混凝土公司签订《混凝土供应合同》以来，双方合作良好，龙成建设公司也积极履行合同项下款项支付义务。该项目由于多种原因至今没有竣工验收交付。对于未付款项，由于贵公司供应混凝土多次出现质量问题，有双方签字依据，龙成建设公司也与宏声混凝土公司沟通过，为避免因混凝土质量问题对整体工程产生不良影响，需宏声混凝土公司委托第三方权威鉴定机构针对供应给龙成建设公司的混凝土是否符合国家标准进行专业鉴定，如鉴定结果符合国家标准，龙成建设公司将积极配合履行未付款项的支付义务。有鉴于此，***告如下：诚望宏声混凝土公司在收到本函后15日内对所供应的合同项下的混凝土是否符合国家标准委托第三方专业机构进行专业鉴定。如符合国家标准，宏声混凝土公司***建设公司提供专业机构的鉴定报告，龙成建设公司在收到鉴定报告7日内支付剩余款项；如不符合国家标准，存在任何质量问题，宏声混凝土公司应承担由此问题产生的包括但不限于工程加固、工期延误等费用，待问题解决后，龙成建设公司支付剩余款项。 一审另查明，案涉工程于2021年12月30日竣工验收合格。 一审法院认为：宏声混凝土公司与龙成建设公司签订的《马鞍山建设工程预拌混凝土供应合同》《高性能预拌成品砂浆买卖合同》，系当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应按合同约定履行各自义务。根据合同约定，砂浆款供应结束之日起6个月内付清，混凝土款应于2020年6月30日之前付清。宏声混凝土公司交付货物后，龙成建设公司至今尚欠宏声混凝土公司货款1253641.15元，故宏声混凝土公司诉请龙成建设公司支付货款1253641.15元，符合合同约定，予以支持。宏声混凝土公司主***建设公司支付律师代理费6万元，因宏声混凝土公司未提供充分的证据证明已实际发生律师代理费6万元，故不予支持。龙成建设公司提出案涉混凝土存在质量问题，其在法庭辩论终结后向法院申请质量鉴定，对其申请不予准许，***建设公司认为其合法权益受到侵害，可依法另行主张权利。宏声混凝土公司在诉讼中申请财产保全，已交纳的保全申请费5000元，***建设公司承担。据此，判决：一、龙成建设工程有限公司于判决生效后十日内给付马鞍山市宏声混凝土有限公司货款1253641.15元；二、龙成建设工程有限公司于判决生效后十日内给付马鞍山市宏声混凝土有限公司保全申请费5000元；三、驳回马鞍山市宏声混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8312元（已减半收取），由宏声混凝土公司负担380元，龙成建设公司负担7932元。 二审审理中，双方当事人均未提交新的证据 本院确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.龙成建设公司申请对案涉混凝土质量进行鉴定，是否准许；2.原审判令龙成建设公司向宏声混凝土公司支付货款1253641.15元，并承担保全费5000元，依据是否充分。 关于争议焦点一：龙成建设公司上诉称宏声混凝土公司供应的案涉混凝土存在质量问题，并申请对案涉混凝土质量进行鉴定。首先，龙成建设公司未就宏声混凝土公司提供的案涉混凝土存在质量问题给其造成损失，向一审法院提起反诉；其次，案涉工程已于2021年12月30日竣工验收合格，龙成建设公司提供的现有证据，不足以证明宏声混凝土公司提供的混凝土存在质量问题；最后，龙成建设公司如认为案涉混凝土存在质量问题，可另行主张，其在本案中以案涉混凝土存在质量问题为由拒付货款，无事实和法律依据。故对龙成建设公司提出对案涉混凝土质量进行鉴定的申请，本院不予准许。 关于争议焦点二，根据在案证据和已查明事实，宏声混凝土公司已按照《马鞍山建设工程预拌混凝土供应合同》《高性能预拌成品砂浆买卖合同》约定，***建设公司供应混凝土，故宏声混凝土公司已履行供货义务。根据双方合同约定，龙成建设公司应于砂浆供应结束之日起6个月内付清尾款，因龙成建设公司未按约支付剩余货款，已构成违约，原审判令龙成建设公司向宏声混凝土公司支付货款1253641.15元，并承担保全费5000元，并无不当。 综上所述，龙成建设公司的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16624元，***建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　钟　源 审 判 员　　*** 审 判 员　　唐　斌 二〇二三年二月二十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　纪　震 附：本案适用法律相关条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。