***等与***（北京）建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京03民终4593号

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京华盛春升市政工程有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区乐园大街38号。

法定代表人：孙**，经理。

委托诉讼代理人：张吉祥，男，1970年4月13日出生。

委托诉讼代理人：曾京辉，北京平北律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1980年2月8日出生。

委托诉讼代理人：曾京辉，北京平北律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***（北京）建设工程有限公司，住所地北京市丰台区。

法定代表人：丁英豪，执行董事。

委托诉讼代理人：曹胜任，北京银隅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹克建，男，1971年1月5日出生。

上诉人北京华盛春升市政工程有限公司（以下简称华盛春升公司）、***因与被上诉人***（北京）建设工程有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华盛春升公司上诉请求：1.确认华盛春升公司与***公司签订的《钢结构工程施工承包合同》有效，判决***公司支付751500元违约金。2.驳回***公司全部诉讼请求。3.一、二审诉讼费用由***公司承担。事实和理由：1.原审适用法律错误。钢结构的施工必须要有专业资质，钢结构工程分包不属违法分包内容。分包合同并非依赖总承包合同，其具有独立性，其效力的认定不依赖于总承包合同，故分包合同不是总承包合同的从合同。故，一审法院认定涉案合同无效适用法律错误，《钢结构工程施工承包合同》有效且已经履行。2.一审法院认定事实错误。根据另案判决认定，钢结构工程***公司未完成全部施工，施工合同及图纸要求是喷五遍漆，***公司承认钢结构的漆未按设计要求完成，属于不合格工程。在另案中已经核减了华盛春升公司的钢构喷漆施工费，所以一审判决给付***公司的施工费没有事实依据。3.***公司违约，应当承担相应的违约责任。

***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，驳回给付***公司1098591.6元工程款；2.一、二审诉讼费用由***公司承担。事实和理由：1.原审适用法律错误。钢结构的施工必须要有专业资质，钢结构工程分包不属违法分包内容。分包合同并非依赖总承包合同，其具有独立性，其效力的认定不依赖于总承包合同，故分包合同不是总承包合同的从合同。故，一审法院认定涉案合同无效适用法律错误，《钢结构工程施工承包合同》有效且已经部分履行。2.一审法院认定事实错误。根据另案判决认定，钢结构工程***公司未完成全部施工，在另案中已经核减了华盛春升公司的钢构喷漆施工费，所以一审判决给付***公司的施工费没有事实依据。***公司在原审中虚假陈述。3.***公司违约，应当承担相应的违约责任。

***公司辩称，同意一审判决，不同意华盛春升公司、***的上诉请求和理由。

***公司向一审法院起诉请求：1.判令华盛春升公司支付***公司工程款1668000元；2.判令华盛春升公司支付***公司迟延付款的利息；3.本案全部诉讼费用由华盛春升公司承担。诉讼过程中，一审法院依华盛春升公司申请追加***为本案被告，***公司变更诉讼请求为：1.判令华盛春升公司支付***公司工程款1598000元；2.判令华盛春升公司按照中国人民银行同期贷款利率支付***公司迟延付款的利息；3.***对上述工程款及利息承担连带责任；4.本案全部诉讼费用由华盛春升公司、***承担。

华盛春升公司反诉请求：判令***公司支付华盛春升公司因违反合同约定产生的违约金751500元。

一审法院认定事实：2015年6月25日，发包人华盛春升公司与承包人***公司签订《钢结构工程施工承包合同》，约定：第一条：工程概况。1、工程名称：厂房。2、工程地点：北京市怀柔区北房镇驸马庄村。3、工程内容及承包范围：地脚螺栓、钢结构主体工程、一层二层压型板、三层顶板及天沟水槽的加工、安装及除锈防腐。4、建筑规模：5092.32平米。5、工程造价：2650000元。6、质量等级：合格。7、设计变更按甲方书面通知并经甲方代表签字盖章确认的变更通知为准。8、承包方式：本工程采用包工包料，包质量、包工期、包安全、包文明施工的承包方式。一次性包死价。……第四条，工程工期。1、开工日期2015年6月25日，竣工日期2015年8月15日，本工程有效工期51天，法定节假日不除外。……第七条，工程款的支付与结算。1、双方同意按照2650000元一次性包死价进行结算。……第八条，付款方式。1、乙方钢结构主材加工完成后，经甲方核实确认工程量后10日内向乙方支付工程款400000元。2、工程竣工验收合格后，10日内付工程款500000元。3、工程竣工验收合格后，乙方指派有资质的专职工程核算人员积极配合审计结算。竣工资料移交甲方验收合格后，付到工程款的97％，金额为1670500元。4、余留工程款的3％为保修款。……第十二条，违约责任。1、协议生效后，某一方不履行协议或单方终止协议、或单方原因造成对方终止协议的，责任方应承担工程总造价3％的违约金。2、乙方不能按约定的竣工日期如期完工，逾期交工的，乙方向甲方缴纳3000元每天的违约金。3、乙方在通过竣工验收之日起20日内提供完整的竣工资料。该合同末尾，甲方华盛春升加盖公章及法定代表人印章，委托代理人***签字，乙方***公司加盖合同专用章及法定代表人印章，委托代理人曹克建签字。2015年6月25日，***公司进场施工。2016年4月25日，***公司撤离施工现场，剩余部分工程未完工。涉案钢结构工程已完成竣工验收并接收使用。

另查一，关于已给付工程款，***公司认可收到1052000元，***后提出实际给付***公司1110000元，另向***公司出借工程款250000元，借条载明：因本人曹克建建设北京怀柔区北房镇驸马庄厂房钢结构缺少流动资金，特向***借款人民币250000元，借款人曹克建。还款方式直接从华盛春升公司与***公司签署的合同款中一次性扣除，借款人曹克建同意。

另查二，***公司针对***提出的未完工工程量表示，二、三层钢承板原材料全部由***公司进货，从三层开始的施工部分由***完成；顶层屋面梁钢材原材料款和施工均由***公司完成，包含在250000元预支工程款中；二、三层全部焊钉原材料和施工、屋面钢支撑和原材料施工、全部顶子檩条钢材的原材料和施工、屋面全部钢拉条的原材料和施工，均由***公司完成。全部屋面板、天沟的原材料和施工均不是***公司做的。对返修抵扣工程款不认可，5000元吊车费、给李洪国100000元和康某的100000元均包含在250000元欠条中，200000元的设计和材料费不认可。

另查三，***公司向法庭提交了证人证言并申请证人出庭作证，证明：涉案钢结构工程于2015年6月25日开始施工、2016年10月底竣工，符合设计及施工质量验收规范；除屋面彩钢板及屋面天沟是甲方孙利杰完成，其他工程均由***公司施工完成；剩余工程量未如期完成的原因在于华盛春升公司未如期支付工程款及现场管理不善。华盛春升公司与***对上述证人证言均不认可。***向法庭申请证人出庭，证明：华盛春升公司按照合同给付了工程款，***公司的施工工程存在较多质量问题，除屋面板和天沟是甲方施工完成，其余部分都是***施工完成，***购买了钢结构一层、二层的楼层板，涉案钢结构工程因质量问题受处罚。***公司仅认可除屋面板和天沟是甲方施工完成，对其他证人证言部分不认可。华盛春升公司与***认可证人证言。

另查四，华盛春升公司与***在2019年3月4日的谈话笔录中均认可双方之间系挂靠关系，但在此后的庭审过程中改变之前的陈述，均否认挂靠关系。

另查五，2019年1月21日，华盛春升公司将宋俊华、孙利杰、北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社（以下简称驸马庄村经济合作社）、第三人***诉至法院，诉称华盛春升公司承建驸马庄村经济合作社发包的厂房施工项目，双方签订《厂房施工总承包合同》，竣工结算价格为5847682.59元，宋俊华、孙利杰、驸马庄村经济合作社尚欠4160977.15元未支付。本案涉案钢结构工程系该案厂房施工项目的一部分。该案审理过程中，针对厂房施工项目总造价，北京东方华太工程咨询有限公司出具鉴定报告书及补充报告，鉴定结论为：1、双方均认可部分工程总造价3152090.99元，其中华盛春升公司施工范围工程造价2660063.29元，宋俊华、孙利杰施工范围工程造价492027.7元；2、争议项部分造价4220636.86元，其中：（1）宋俊华、孙利杰提出为自己施工，但华盛春升公司不认可部分的工程造价1729798.68元。（2）地基与基础工程部分若按图纸计算工程量、执行合同单价其工程造价为739370.32元，若按宋俊华、孙利杰提出的《地基与基础分部工程合同额确认单》金额为479138.98元。（3）钢结构油漆、防火涂料按图纸设计做法、执行合同单价其工程造价为1125953.71元。（4）华盛春升公司提出自己施工，宋俊华、孙利杰提出此部分做法已取消、实际未放工部分的争议项造价为77243.32元。（5）变压器争议项造价为56845.92元。

另查六，诉讼过程中，双方当事人均同意参照（2019）京0116民初732号案件中司法鉴定报告书中的相关数额确定扣减工程款。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当依照合同约定履行合同义务。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。本案的争议焦点有三：***与华盛春升公司的关系问题，《钢结构工程施工承包合同》的合同效力问题，以及***公司的施工内容问题。

第一，关于***与华盛春升公司的关系问题。在一审法院依华盛春升公司申请追加***为本案被告的谈话笔录中，华盛春升公司与***均认可双方系挂靠关系。此后华盛春升公司与***虽变更答辩意见，主张二者系内部承包关系，但未提供充分证据证明变更此前答辩意见的合理性。因此，一审法院认定***非华盛春升公司员工，与华盛春升公司之间不形成内部承包关系，双方系挂靠与被挂靠关系。关于欠付工程款，***作为实际承包工程、分包工程及给付工程款的人员应承担给付责任，华盛春升公司作为被挂靠方应当承担连带责任。

第二，关于《钢结构工程施工承包合同》的合同效力问题。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。在（2019）京0116民初732号案件中，***借用华盛春升公司的名义与驸马庄村经济合作社签订《厂房施工总承包合同》，属于上述第二项应认定合同无效的情形，故华盛春升公司与驸马庄经济合作社签订的《厂房施工总承包合同》属无效合同。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。《厂房施工总承包合同》被认定为无效合同后，该合同自始无效，华盛春升公司将涉案钢结构工程交由***公司完成，属于违法分包的范畴，故***公司与华盛春升公司签订的《钢结构工程施工承包合同》亦属无效合同。

第三，关于***公司的施工内容问题。根据《钢结构工程施工承包合同》的约定，***公司需完成的工程包括地脚螺栓、钢结构主体工程、一层二层压型板、三层顶板及天沟水槽的加工、安装及除锈、防腐。现涉案钢结构工程已完成竣工验收，***公司主张除全部屋面板、天沟的原材料和施工外的钢结构工程均由其完成。***辩称除屋面板、天沟外其余工程均由***完成，但其自2015年至2017年1月陆续向***公司支付钢结构费用一百余万元，该给付行为与其辩称意见不符，且***亦未提供证据证明其完成了***公司依合同约定应完成的工程。同时，结合（2019）京0116民初732号案件中查明的情况，一审法院认定孙利杰对***完成的钢结构工程又进行了除锈和刷漆处理。因此，关于涉案钢结构工程，***公司完成了除三层顶板及天沟水槽的加工、安装及部分除锈、防腐外的其余工程。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉《钢结构工程施工承包合同》虽然属于无效合同，但经***公司完成的涉案钢结构工程已经验收合格，***公司要求华盛春升公司给付尚欠工程款，一审法院应予支持。根据《钢结构工程施工承包合同》的约定，工程造价为2650000元，***公司认可收到工程款共计1052000元。关于20000元的设计和材料费，***表示没有相关手续，***公司亦不予认可，故该项费用一审法院不计入已付工程款中。关于***主张的5000元吊车费、给李洪国的100000元和康某的100000元，***公司辩称包含在250000元中，但未提供证据证明，故该三项费用应计入已付工程款中。关于250000元欠款，根据借条内容，一审法院从合同工程总款中予以扣除。三层顶板及天沟水槽的加工、安装费用，根据（2019）京0116民初732号案件中的鉴定报告，一审法院确定为149408.4元。关于钢结构部分油漆、防火漆工程，鉴定机构因无法鉴定实际施工做法，按图纸设计的钢结构油漆做法进行了鉴定，综合***公司未完工的工程情况，一审法院酌情扣减工程款100000元。

关于华盛春升公司的反诉请求，因《钢结构工程施工承包合同》为无效合同，且其未能提供证据证明违约情形系***公司原因造成，故华盛春升公司依据该合同要求***公司支付违约金的反诉请求，一审法院不予支持。另外，***在诉讼过程中提出建委在对钢结构工程进行检查时作出了处罚，要求在总工程款中将罚金予以扣除，但其未提供证据证明该处罚与***公司施工工程质量问题具有关联性，故***该项辩称意见，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、北京华盛春升市政工程有限公司与***（北京）建设工程有限公司于2015年6月25日签订的《钢结构工程施工承包合同》无效；二、***于判决生效之日起十日内给付***（北京）建设工程有限公司工程款1098591.6元；三、北京华盛春升市政工程有限公司对上述第二项承担连带责任；四、驳回***（北京）建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京华盛春升市政工程有限公司的全部反诉请求。

本院二审期间，华盛春升公司提交：1.委托书，证明授权范围和委托事项；2.钢结构施工合同书，证明钢结构施工内容、工期和质量要求；3.资质文件，证明承包方的施工资质；4.曹克建的证言，证明施工负责人自证其未按标准喷漆；5.喷漆造价总表，证明喷漆部分工程造价；6.自施部分对照总表，证明屋面钢檩条、钢梯自施部分价格；7.钢结构自施工工程造价对照总表，证明钢结构自施部分对照表、价格；8.汇总表，证明出资人钢结构施工应扣除价格；9.***自施工部分证言，证明负责人***组织人员继续施工部分施工工程内容；10.（2019）京0116民初732号判决书，证明***钢结构施工价格；11.（2020）京03民终14203号判决书，证明扣除工程款情况。

***提交：1.授权委托书，证明华盛春升公司授权范围；2.钢结构加工合同，证明加工钢结构材料内容，无楼承板等项目；3.实际喷漆证明，证明曹克建自己承认只对钢结构材料喷一遍漆；4.整改报告，证明***公司喷漆存在质量问题；5.支付费用情况，证明曲海鸥收款事实未计入付款总额；6.劳动合同，证明曲海鸥是***公司的员工，一审作虚假陈述；7.罚款通知单，证明***公司施工违反管理被罚款，上诉人垫付材料未计入付款总额；8.自施工证明，证明上诉人自施工部分情况。另提交两份判决同华盛春升公司提供的判决，证明目的亦同华盛春升公司证明目的。***公司对二上诉人提交的上述证据的证明目的均不予认可。

本院经审理查明的其他事实与一审查明无异。

本院认为，根据双方诉辩主张和法院查明的事实，本案二审争议焦点是：1.***与华盛春升公司的关系问题；2.《钢结构工程施工承包合同》的合同效力；3.***公司的施工内容。对此，本院分析如下：

关于***与华盛春升公司的关系问题，根据一审相关笔录记载，华盛春升公司与***均认可双方系挂靠关系。后二者变更答辩意见为内部承包关系，但未提供充分证据证明变更此前答辩意见的合理性。一审法院根据本案证据情况及双方陈述认定双方系挂靠关系并无不当。

关于《钢结构工程施工承包合同》的合同效力，***借用华盛春升公司的名义与驸马庄村经济合作社签订《厂房施工总承包合同》，该合同应属无效合同。该合同自始无效，华盛春升公司将涉案钢结构工程交由***公司完成，属于违法分包的范畴，故***公司与华盛春升公司签订的《钢结构工程施工承包合同》亦属无效合同。

关于***公司的施工内容，结合（2020）京03民终14203号案件中查明的情况可知，孙利杰对***完成的钢结构工程又进行了除锈和刷漆处理，生效判决最终认定孙利杰对涉案钢结构工程进行除锈、刷漆及防火漆项目施工部分金额为57万元，并按照剩余款项计算孙利杰、宋俊华应付华盛春升公司的工程款。本案中，华盛春升公司、***主张应当参照上述案件中法院对华盛春升公司钢构部分施工费用的核减对***公司应得的工程款予以核减，但***公司主张另案中法院核减的内容为“钢结构工程除锈、刷漆及防火漆项目施工部分”，该部分对应的施工范围与涉案***公司的施工范围不一致，工程量亦不同。对此问题，本院认为，上一案件二审生效判决对孙利杰自行完成部分工程范围作出调整，本案中***公司完成的工程量亦应作相应调整。但考虑到上一案件生效判决认定华盛春升公司与孙利杰之间所涉合同是非固定价合同，法院无法通过合同确定应付工程款数额，最终通过鉴定予以确定。本案中***公司与华盛春升公司在《钢结构工程施工承包合同》中约定了工程造价265万元为固定总价合同，且相关具体施工范围、项目亦与上一案件未完全重合，本院考虑***公司实际施工情况、当事人陈述及另案查明的事实情况，酌予确定扣减***公司相应工程款25万元。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。另，一审法院关于其他部分工程款的认定及处理并无不当，本院予以维持。

综上所述，北京华盛春升市政工程有限公司、***的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初932号民事判决第一项、第五项；

二、撤销北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初932号民事判决第二项、第三项、第四项；

三、***于本判决生效之日起十日内给付***（北京）建设工程有限公司工程款948591.6元；

四、北京华盛春升市政工程有限公司对***应承担的给付上述工程款义务承担连带责任；

五、驳回***（北京）建设工程有限公司的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19182元，由***（北京）建设工程有限公司负担5896元（已交纳），由北京华盛春升市政工程有限公司、***负担13286元（于本判决生效后十日内交纳）。反诉案件受理费5658元，由北京华盛春升市政工程有限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费36139元，由***（北京）建设工程有限公司负担6600元（于本判决生效后十日内交纳），由北京华盛春升市政工程有限公司负担18151元（已交纳），由***负担11388元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨　夏

审 判 员　申峻屹

审 判 员　张　弘

二〇二一年四月三十日

法官助理　史晓霞

法官助理　李宝霞