北京华盛春升市政工程有限公司
***等与北京华盛春升市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
北京市第三中级人民法院
民事判决书
（2020）京03民终14203号
上诉人（原审被告）：***，男，1968年3月23日出生，住内蒙古兴安盟。
上诉人（原审被告）：***，女，1970年10月27日出生，住内蒙古兴安盟。
二上诉人之共同委托诉讼代理人：畅晓娇，北京市京师律师事务所律师。
二上诉人之共同委托诉讼代理人：宋竟一，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京华盛春升市政工程有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区乐园大街38号。
法定代表人：孙健，经理。
委托诉讼代理人：曾京辉，北京平北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张吉祥，男，1970年4月13日出生，北京华盛春升市政工程有限公司职员。
被上诉人（原审被告）：北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社，住所地北京市怀柔区北房镇驸马庄村。
负责人：许曙光，社长。
委托诉讼代理人：于景光，北京市擎天律师事务所律师。
原审第三人：王杰军，男，1980年2月8日出生，汉族，住北京市怀柔区。
委托诉讼代理人：曾京辉，北京平北律师事务所律师。
上诉人***、***因与被上诉人北京华盛春升市政工程有限公司（以下简称华盛春升公司）、北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社（以下简称驸马庄经济合作社）、原审第三人王杰军建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人***，上诉人***、***之共同委托诉讼代理人畅晓娇、宋竟一，被上诉人华盛春升公司之委托诉讼代理人张吉祥、被上诉人华盛春升公司及原审第三人王杰军之委托诉讼代理人曾京辉，被上诉人驸马庄经济合作社之委托诉讼代理人于景光，原审第三人王杰军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***、***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.请求判令本案诉讼费由华盛春升公司、驸马庄经济合作社承担。事实和理由：一、一审判决分配举证责任错误。一审依据造价鉴定报告确定双方工程量，进而确认应付工程款数额，违反了谁主张，谁举证的原则，增加了***、***的诉讼成本，降低了华盛春升公司、驸马庄经济合作社的举证义务。本案中，华盛春升公司从未实际施工，施工人为王杰军，导致合同无效的原因不仅包括王杰军挂靠的问题，还包括王杰军将该项目主体工程分包给麦可士公司曹克建，在前期招投标过程中王杰军向***、***索要18 000元招投标费用，参与投标的三家企业存在人员混用串通投标的情况。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，在合同无效的情况下，王杰军索要工程款或者华盛春升公司代王杰军主张该工程款，应当由王杰军或者华盛春升公司证明自己施工的工程量，对应部分应当获得的工程款。而不是按照一审中造价鉴定结论，减去***能够举证证明自己施工部分造价，其余均由王杰军或华盛春升公司获得，错误分配了当事人的举证责任。二、一审程序存在违法。一审中剥夺了***、***举证、质证、辩论的诉讼权利，未对***、***提供的所有证据举证质证。鉴定意见明显依据不足，鉴定报告未经质证，***、***对鉴定报告有异议，鉴定意见作为民事证据的法定种类之一，未经质证不得作为定案依据，一审法院剥夺了***、***质证、辩论的诉讼权利，判决程序严重违法。根据民诉法司法解释第一百二十一条第一款，若鉴定报告不应被采纳，华盛春升公司应承担举证不能的后果。本案中，在鉴定人员未出庭接受质询的前提下，一审法院直接将该鉴定报告作为定案依据，并依据该鉴定造价确定***、***应向华盛春升公司、驸马庄经济合作社支付工程款项，属于程序和事实双重错误。三、一审判决认定事实错误。（一）一审判决对举证责任的错误分配直接导致对***、***和华盛春升公司、王杰军实际分别完成的工程量认定错误，由此得出***、***应给付给华盛春升公司、驸马庄经济合作社的工程款也必定是错误的。一审法院关于砌墙部分，钢屋架、钢梁、钢板楼板、钢檩条等属于钢结构施工部分，钢结构油漆、防火涂料部分，变压器用电部分认定事实不清。（二）鉴定报告不应将管理费和规费纳入工程总造价的鉴定基数，法院不应人为拔高***、***应支付的工程款。实际施工人王杰军作为个人，没有固定工作场所，没有稳定雇员，不可能与其他自然人形成法律上的劳动关系，更不可能为其他自然人以企业的身份交纳五险一金，事实上不可能产生员工福利、工会活动费等企业管理的费用，华盛春升公司作为被挂靠人也没有进行项目管理，因此实际施工人不应获得造价鉴定中的企业管理费和规费。本案所涉合同为无效合同，实际施工人不能因其违法行为而获利，不应获得造价鉴定中的利润。施工组织措施费、其他项目费、管理费、利润、规费、税金不应作为工程鉴定总造价的组成部分，更不应计入实际应支付的工程款项范围内。四、本案所涉厂房项目工程款实为王杰军与***之间施工及应付款项问题，依据法律规定，王杰军作为无资质实际施工人，可获得的工程款组成部分应为：1.钢结构部分工程款（以华盛春升公司与麦可士公司所签钢结构承包合同金额为上限，并应减去王杰军未施工部分及***后续施工部分、***维修部分）；2.地基与基础部分（该部分应按双方确认金额479 138.98元核算，而非包含规费等的739 370.32元，并应减去***对不合格部分的维修重做费用）；3.一层墙体部分（前提为王杰军或华盛春升公司能举证证明其自主施工）。
华盛春升公司辩称，同意一审判决，不同意***、***的上诉请求。一审法院对每项内容进行了核实，综合双方证据进行的认定，事实和认定结果在判决中写的很清楚，不认可***、***的理由。本案中，华盛春升公司认可有自己施工部分，但是主要都是华盛春升公司项目负责人王杰军组织施工的，以总承包合同为准，如果***、***主张是他们施工的部分应举证证明，本案从施工到验收都是华盛春升公司进行的。关于防火涂料问题，一审已经详细询问了，判决中确实扣除了***、***自己施工部分。关于变压器用电问题，在没有安装变压器之前不存在固定费用的，而且这个费用是供电部门收取的，与施工方没有关系。从进场到施工工人的安全教育、技术人员的配备、现场的管理报送材料、验收等时时都要与施工监理接洽，都有施工监理在场，因此也会产生实际的管理费用，法院对规费、管理费的酌定是妥当的。***、***所说的只是依据对外分包的钢构工程造价来确定价格没有依据，一审判决认定事实清楚。
驸马庄经济合作社辩称，不同意一审判决第一项，但没有上诉。本案各方都清楚涉案工程的投资人是谁，谁应该付款，付款多少，与驸马庄经济合作社没有任何关系，驸马庄经济合作社只是配合涉案工程的报批及履行了相关的审批手续。驸马庄经济合作社认可一审法院认定合同无效，合同无效后应由实际出资人来履行付款义务，与驸马庄经济合作社没有任何的关系，法院判决驸马庄经济合作社承担连带责任没有法律依据。驸马庄经济合作社对施工过程中的施工细节以及工程款给付多少是完全不知情的。对于上诉，驸马庄经济合作社不了解情况，不做实体答辩。
王杰军述称，同意一审判决，不同意***、***的上诉。王杰军提交给一审的视频是王杰军撤场前录制的。钢结构部分之后屋面板是由出资方施工的，其他都是王杰军施工的。如果钢结构没有达到合格标准，监理是不准进场及安装的。建委也不可能使工程验收合格。关于防火涂料，王杰军只做了檩条楼承板下面的钢梁楼承板及二次结构与钢柱主体的连接处，占钢结构工程量的60%左右。王杰军跟华盛春升公司是内部承包关系，不是挂靠关系。招投标事项是建设方去办理的，但是他们当时没有这个能力，让华盛春升公司协助办理，所以一切费用应由出资方负责，不应由华盛春升公司负责。变压器是出资方找王杰军，让王杰军找人办理，因为当时的变压器小，为了以后建好厂房后使用，在供电局有证明。
华盛春升公司向一审法院起诉请求：1.判令***、***、驸马庄经济合作社立即支付建设工程施工费4 160 977.15元；2.判令***、***、驸马庄经济合作社负担诉讼费。
一审法院认定事实：2006年1月5日，驸马庄村经济合作社（甲方）与北京恒久科学仪器厂（乙方）、北京市怀柔区北房镇人民政府（丙方）签订了《土地合作协议书》，合同约定：“一、合作形式为甲方提供土地，丙方负责围墙外的基础设施建设，乙方负责对该土地进行开发经营，实行甲方的所有权与乙方的使用权分离。二、合作年限为自2006年1月6日至2056年1月5日，共计50年……四、合作收益数额及支付方式：1.围墙内土地7.22亩，租金每年每亩1600元起，50年累计144.4万元；围墙外公摊面积0.48亩，每年每亩2000元，50年累计4.8万元。两项共计149.2万元。五、各方的权利及义务：1.甲方提供土地与乙方进行合作开发，但甲方不参与经营管理，不负盈亏。甲方享有按本协议第四款约定的数额和期限收取土地合作收益的权利。……”
2014年2月14日，北京恒久科学仪器厂与***签订了《土地及地上建筑物转租协议》，合同约定北京恒久科学仪器厂将其承租的（北京恒久科学仪器厂2008年4月3日与驸马庄经济合作社、北京市怀柔区北房镇人民政府三方签订的《土地合作协议书》）位于北京市怀柔区北房经纬开发区科高路3号的土地及房屋，转租给***进行土地开发经营和房屋的使用。
***与***系夫妻关系，***取得上述土地后，***和***准备在土地上建造厂房。王杰军得知消息后，经与***协商，准备承包***的厂房建设工程。因王杰军个人无建设资质，王杰军借用华盛春升公司名义签订合同。因***不享有土地所有权或国有土地使用权，建设手续均以驸马庄村经济合作社名义办理。2015年4月16日，驸马庄村经济合作社作为发包人，华盛春升公司作为承包人，通过招投标程序签订了《厂房施工总承包合同》，约定承包范围为建筑工程、装饰工程、电气工程、消防工程等图纸所示的全部内容，工期170天，自2015年5月1日至2015年10月17日，合同采用单价合同形式，合同价 3 900 382.13元。合同签订后，王杰军组织人员进场施工。施工进行中，***与王杰军产生矛盾，2016年6月份，王杰军停止施工，此后***自行完成剩余工程。2016年10月15日，***为华盛春升公司出具了工程项目承诺书，该承诺书载明：“北京市怀柔区驸马庄村经济合作社建设厂房工程，位于北京市怀柔区北房镇驸马庄村，本工程自开工之日由投资方（甲方授权代表）***将全部工程自行施工，为保证工程顺利竣工验收，***自愿向总承包单位北京华盛春升市政工程有限公司做出如下承诺：1.负责承担该工程的施工管理、竣工交验、工程后期维护及保修、工程主体结构质量等相关工作，并自愿承担其产生费用，法律责任和所有经济赔偿责任。……”王杰军停工后的剩余工程虽由***自行完成，但双方未能就已完成工程的工程量进行确认或对已完成工程的价款进行结算。***夫妇利用涉案工程实际经营北京昌谷农业有限公司。2017年5月，在华盛春升公司配合下，工程进行了竣工验收，华盛春升公司编制了竣工结算表，但因双方就王杰军实际完成工程的工程款数额不能达成一致而产生纠纷。2017年4月，王杰军曾以驸马庄经济合作社、华盛春升公司、北京恒久科学仪器厂为被告，以***为第三人向法院起诉，以其系涉案工程的实际施工人为由，要求驸马庄经济合作社、华盛春升公司、北京恒久科学仪器厂、***连带支付工程款及利息，并要求***给付工程施工中垫付的其它费用及施工用具租赁费，后王杰军撤回起诉。
2019年1月，华盛春升公司以驸马庄经济合作社为被告向法院起诉，要求驸马庄经济合作社给付工程款5 847 692.59元，本案审理中，华盛春升公司变更诉讼请求，要求驸马庄经济合作社支付的施工费数额变更为4 160 977.15元。审理中，法院依法追加***、***为共同被告，追加王杰军为第三人。因华盛春升公司、***、***、驸马庄经济合作社双方就工程款数额无法达成一致，法院委托北京东方华太工程咨询有限公司对本案所涉工程进行了造价鉴定。华盛春升公司交纳了鉴定费
103 226.74元。2020年1月3日，北京东方华太工程咨询有限公司出具鉴定报告书，2020年6月3日出具补充报告，鉴定结论为：1.原、被告均认可部分工程总造价3 152 090.99元，其中原告施工范围工程造价2 660 063.29元，被告施工范围工程造价492 027.7元；2.争议项部分造价4
220 636.86元，其中：（1）被告提出为自己施工，但原告不认可部分的工程造价1 729 798.68元。（2）地基与基础工程部分若按图纸计算工程量、执行合同单价其工程造价为739 370.32元，若按被告提出的《地基与基础分部工程合同额确认单》金额为479
138.98元。（3）钢结构油漆、防火涂料按图纸设计做法、执行合同单价其工程造价为1 125 953.71元。（4）原告提出自己施工，被告提出此部分做法已取消、实际未施工部分的争议项造价为77 243.32元。（5）变压器争议项造价为56 845.92元。原告提出变压器为自己施工并购买，并提供被告签字的购买价格确认单，被告回复原告购买的旧变压器不应按新设备价格计入，不认可价格确认单。因变压器使用时间较长，我公司现场踏勘时无法确认是否为新购，该鉴定按原告提供的价格确认单计入，但对该确认单的真伪性无法判断。（6）脚手架租赁增加费争议金额为30384.62元。该工程合同计划开工时间为2015年5月1日，计划竣工时间为2015年10月17日。原告提供《主体结构分部工程质量验收记录表》的结构竣工时间为2016年11月18日，提出按此实际施工期增加脚手架租赁费，被告对此不认可。我公司按原告提供的《主体结构分部工程质量验收记录表》验收时间计算脚手架租赁增加费，并计入争议项内。（7）无法确认施工范围部分的工程造价为461 040.29元，其中工程水电费工程造价为123 720.15元，垂直运输工程造价为337 320.14元。
经查阅鉴定报告中现场勘验记录及听证会记录，结合鉴定报告中的计价表及洽商记录表，***提出自己施工，但华盛春升公司不认可部分的工程及相应工程款数额如下：一、建筑工程部分1 265 103.06元，包括：1.砌块墙（一层砌体顶部与梁连接处和二、三层砌筑墙）18 729.89元；2.过梁（二层和三层过梁）1710.73元；3.构造柱（二层和三层构造柱）34 422.72元；4.钢筋（二层和三层砌筑墙拉筋、构造柱内钢筋、过梁钢筋）26 682.44元；5.钢屋架（三层顶钢屋架）16 381.01元；6.钢梁（二层80%钢梁、三层全部钢梁）783 272.98元；7.钢板楼板（二层80%钢楼板）152 256.73元；8.钢檩条（30%钢檩条）14 207.96元；9.钢梯（钢梯平台）14 111.53元；10.脚手架（40%脚手架）34 827.01元；二、装饰工程部分（墙、柱面装饰与隔断、幕墙工程）85 637.87元；三、接地箱779.37元；四、编号02-02-C2-001洽商中的部分（三层框架柱与填充墙连接处）8052.83元和02-02-C2-002洽商中的部分（三层框架梁与填充墙连接处）9891.43元（框架柱和框架梁与填充墙连接处）。五、03-01-C2-001洽商（一层地面）360 334.12元。
本案审理中，***对鉴定过程中认可由王杰军施工的一层砌墙、基础座、电梯井又提出异议，认为王杰军所砌的墙不合格，后由***重新施工，故此项费用应予扣出。就一层砌墙质量问题，***提供了一份《厂房土建专业整改报告》，该报告显示北京市怀柔区建设工程质量监督站检查日期为2016年5月17日，但报告中未记明整改实施日期及报告形成时间。就基础座柱子、电梯井等部位质量问题，***提供多张收条及购买工具的收据，其中2016年8月14日的收条写明：“今收到钩机款2000元正”，收条上有“王杰军”签名，华盛春升公司认为该收条中的“王杰军”三字不是王杰军本人签署，经比对，收条中的“王杰军”三字与其他王杰军的签名笔体确有较大差异；另有2016年8月31日和2016年9月1日的借据两张，内容均为：“今借***工人工资，凿柱子2人/每人170元整，合计340元，借款人：孙国伟”，上述两张借据中均有王杰军签名；***提供的其它收条及购买工具收据载明的日期均为2016年9月以后，无王杰军签名；王杰军提出基础柱不合格是其本人整改。
就鉴定报告中未包含的防雷工程，双方认可防雷工程已实施，北京东方华太工程咨询有限公司以无防雷图纸为由未评估防雷工程的造价，此项工程的双方合同价为2617.53元。
***就其在鉴定过程中提出的由自己施工，但华盛春升公司不认可的施工内容提出如下证据：1.关于砌块墙、过梁、构造柱及外墙抹灰，***提供大量购买建筑材料及工具的收据、人工费收条和多张崔延东的借条，其中崔延东的借条实为收款的收条，均系向***出具，借条中有王杰军签名，多数借条中王杰军签名上方写有“二层垒墙工程款”、“三层垒墙工程款”、“二层抹灰工程款”等字样；2.关于钢筋、钢屋架、钢梁、钢板楼板、钢檩条、钢梯，***提供了购买建筑材料及施工工具的收据、工资收条（借条）、建筑机械使用费收据等证据，但未提供直接指明施工部位的证据；***另提供北京昌谷农业有限公司与大厂回族自治县鑫兴钢结构模板有限公司于2016年10月21日签订的《钢结构加工制作安装承揽合同书》一份，该合同约定的工程范围为：电梯井结构及彩板安装维护、山墙彩钢板安装、天沟及梁改造（不包括四周天沟）、楼梯平台焊接、三层楼顶板安装，具体工程的施工要求以建设单位提供的施工图纸的所有规格及要求施工（以施工图纸为准），合同约定的工程总造价为227 700元整。3.关于一层地面，***提供了2016年8月19日编号为03-01-C2-001的洽商记录、北京市建设工程质量第二检测所于2016年10月27日出具的检测报告、购买材料及工具的收据、崔延东等人分别出具的收条（借条）等，多张收条（借条）中写有“一层地面工程款”字样。4.就***提出的自行施工中脚手架费用以及争议项中脚手架租赁增加费问题，***提供了购买和租赁脚手架用建筑材料的收据和人工费收据，两项合计金额 113 609元；
为证明王杰军撤场时的施工现场情况，***和王杰军分别向鉴定机构提交了视频资料，王杰军提交的视频资料显示，涉案工程的砌筑墙已经完成；***提供的视频资料显示，涉案工程二层以下砌筑墙已完成，三层无砌筑墙。双方均未举证证明视频资料形成的具体时间。
就鉴定报告中列明的其它争议项，***提供了如下证据：1.就地基与基础工程部分，***提供2015年6月18日由驸马庄经济合作社和华盛春升公司分别加盖公章的《北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社厂房项目地基与基础分部工程合同额确认单》一份，该确认单载明：“根据北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社（建设单位）与北京华盛春升市政工程有限公司（施工单位）签订的北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社厂房项目建筑工程合同（备案合同编号为2015410）及相关的招标文件进行摘录，最终确定北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社厂房地基与基础分部工程合同价款为：（大写）肆拾柒万玖仟壹佰叁拾捌元玖角捌分整，（小写）479 138.98元”，华盛春升公司及王杰军提出该确认单系因工程施工时受到建委处罚，为了少交罚款才签订了这份确认单，不能反映该部分工程的真实造价；2.就钢结构油漆、防火涂料工程，***提供了购买油漆、稀料、刷漆工具、防护用具的收据及工资收条，合计金额31 041元，华盛春升公司和王杰军提出钢结构工程分包给了他人，总价265万元，按合同要求，钢材在进场安装前即在厂家车间内完成五遍漆的喷涂；3.就华盛春升及王杰军提出由自己施工，***提出此部分已取消的工程，***提供2016年10月18日资料编号为08-15-C2-001的工程变更洽商记录一份，该洽商记录显示工程中火灾自动报警系统取消，王杰军表示其在砌墙施工时，已将预置管埋设在墙体中；4.就变压器工程，***提出在工程款之外，***给付王杰军28 000元，但未就此提供证据；5.就鉴定报告中列明的“无法确认施工范围部分的工程造价为461 040.29元，其中工程水电费工程造价为12 720.15元，垂直运输工程造价为337 320.14元”，***提供水费发票两张，日期分别为2016年3月16日和2016年5月19日，合计金额1438.08元，另提供电费发票23张，其中2015年5月至2016年6月的电费合计 141 465.66元。经法院向国网电力北房营业厅咨询，其中2015年7月之后的电费中包含变压器基本电费和用电电费两部分，其中变压器基本电费为每月10 080元。
另查，1.***、***通过银行转帐方式共向王杰军付款 3 403 985元。
2.王杰军曾收取***招投标预算费18 000元，于2016年9月6日支取工程款22 620元。王杰军称招投标预算费已交给了招投标工作的受委托公司，记不清2016年9月6日支取的工程款是否包括在***、***转帐付款的数额之中。
3.王杰军曾借用***汽车（登记车主孙立鑫）一辆，在驾驶过程中发生交通事故，获保险理赔款406 600元，王杰军未将该款返还给***。事故汽车被王杰军出售，所得款项亦未返还给***。
4.***于2016年12月7日和2016年12月28日，分两笔向华盛春升公司交纳现金141 200元，***称此款为交纳的挂靠费，华盛春升认为此款为***交纳的安全保证金，并且因***施工期间有工人受伤，此款已赔偿给伤者。
5.***提供2016年8月至2017年12月间，署名分别为周某1、周某2、柳某、刘某、王某的收条16张，用于证明上述人员的工资系由***支付。其中日期为2016年8月10日署名为周某2的收条载明：“今收到厂房工程安全员工资20 000（贰万元整），从2016年4月—2016年8月。”其余收条签署日期均为2016年9月以后，且未注明所收取款项从属的期间。
6.***提供加盖了北京金雕建材检测有限公司财务专用章的计费清单表5页，该表显示来样日期为2015年1月1日至2019年1月28日，用以证明其交纳建筑材料检测费44 200元；提供王杰军社保缴费信息查询记录及社保明细各一页，用以证明其为王杰军自2015年12月至2017年8月为王杰军交纳社保25 356.49元。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当依照合同约定履行合同义务。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。就本案中所涉及的华盛春升与驸马庄经济合作社签订的厂房施工合同效力问题及与此相关的权利义务主体问题，法院认定如下：1.王杰军与华盛春升的关系问题。王杰军与华盛春升公司虽在庭审中表示双方系内部承包关系，但鉴于王杰军曾以实际施工人的名义向法院起诉，要求华盛春升等当事人给付工程款，且在法院最初与王杰军谈话时，王杰军承认双方系挂靠关系；另外***提供的社保记录显示，王杰军自2015年12月起由北京恒久实验设备有限公司为其交纳社保。综合以上事实，法院认定王杰军非华盛春升公司员工，与华盛春升公司之间不形成内部承包关系，双方系挂靠与被挂靠关系；2.合同效力问题。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，王杰军挂靠华盛春升公司签订施工合同，属于上述第二项应认定合同无效的情形，故华盛春升公司与驸马庄经济合作社签订《厂房施工总承包合同》属无效合同。3.本案涉案工程的工程款主张权利人和付款义务人。本案中，涉案合同显示的发包人为驸马庄经济合作社，但根据查明的事实，涉案工程为***夫妻实际出资建设，工程完工后，亦由***夫妻接收并实际使用，应当认定***与***为工程款的付款义务人。驸马庄经济合作社同意***、***借用自己名义办理建设手续，并通过招投标程序与华盛春升公司签订建设工程施工合同，应当对工程款的给付承担连带责任。本案中，实际施工人王杰军表示不向***、***、驸马庄经济合作社主张工程款，自认是华盛春升公司的生产经理，全部权利属于公司，华盛春升公司作为涉案合同的承包方，有权向工程的建设方主张工程款折价款。
本案所涉《厂房施工总承包合同》虽然属于无效合同，但经王杰军和***夫妻共同完成的涉案工程已经验收合格，并由***、***接收使用，华盛春升公司要求***、***给付尚欠工程款，法院应予支持。因涉案合同并非固定价合同，且王杰军未完成全部工程内容，双方又对各自完成的工程内容存在争议，无法通过合同确定应付工程款数额，法院依照鉴定结论来确定工程款数额。***、***已支付给王杰军的工程款，华盛春升公司无权再行主张。依照鉴定结论和华盛春升公司、***、***、驸马庄经济合作社双方提供的证据，法院对***、***应付工程款项目及应当扣减或抵扣的款项认定如下：1.***在本案庭审中提出的一层砌墙、基础座、电梯井不合格问题，因***在鉴定过程中，已认可系王杰军完成，且工程已验收合格，***所提供证据不足以证实***又对上述工程进行了二次施工，故***要求自鉴定报告中所列明的“华盛春升公司施工范围工程造价”中扣除，法院不予支持，将鉴定报告中“双方均认可华盛春升公司施工范围造价”266 0063.29元计入应付工程款中。2.争议项中的砌块墙、过梁、构造柱、钢筋，均为二、三层墙体和一层顶部施工范围，***提供的崔延东出具的收条（借条）中载明了施工部位为二、三层砌墙，但根据双方提供的视频资料，至少可以确定王杰军撤场时，二层砌筑墙已完成，据此法院认定工程中二、三层墙体砌筑及一层顶部争议部分双方均有施工，其中三层墙体为***自行施工。考虑到***向崔延东支付的款项中，含有二层砌墙款及部分材料款的事实，法院将该部分工程款中的10万元计入应付工程款，其余部分予以扣除。3.***提出自施部分的40%脚手架，考虑到***确实支付了脚手架费用，法院将此部分费用作为***支出，不计入应付工程款。4.编号为03-01-C2-001的洽商记录日期为2016年8月19日，此时王杰军已经撤场，不可能再继续完成地面施工，另外***提供的崔延东等人出具的收条（借条）中也写明施工部位为一层地面，据此法院认定一层地面施工为***完成，相应工程款应当扣除。5.钢屋架、钢梁、钢板楼板、钢檩条部分属于钢结构施工内容，而***提供的《钢结构加工制作安装承揽合同书》中，写明的施工范围为彩钢板安装、顶板安装等，并不包括上述争议的钢结构内容，法院认定此部分工程款966 118.7元属承包人应得工程款。6.钢梯中争议部分，因在***提供的《钢结构加工制作安装承揽合同书》中有楼梯平台焊接的内容，法院确定此部分工程款扣除。7.因前述已认定三层墙系***自行施工，且崔延东收条（借条）中注明的施工内容有墙抹灰的内容，法院认定争议项中装饰工程款85 637.87元自工程款中扣除。8.接地工程，本案中双方认可接地箱系***自己施工，该部分工程款779.37元予以扣除。9.编号为02-02-C2-001和02-02-C2-002的洽商记录系三层框架梁、框架柱与填充墙连接节点做法的变更记录，基于前述已认定三层墙为***施工，且上述两张洽商记录记载的日期均为2016年9月13日，当时王杰军已撤场，不可能继续进行洽商变更后的施工，法院认定这两张洽商变更内容的施工款项合计18 144.26自工程款中扣除。10.脚手架租赁增加费，***认可脚手架系王杰军租赁和搭建，因工期延长，不可避免的会增加脚手架的租赁费用，同时***提供证据由其进行了修补并增加租赁物，因无法区分双方具体使用脚手架的情况，法院酌情确定此项费中的25 000元计入***应付工程款中。11.王杰军完成的钢结构工程虽经验收合格，但根据***提供的证据，可以认定***对王杰军完成的钢结构工程又进行了除锈和刷漆处理，鉴定机构因无法鉴定实际施工做法，按图纸设计的钢结构油漆做法进行了鉴定，法院考虑***自己刷漆的情况，酌情在争议项“钢结构油漆、防火漆”项目中扣减10万元，其余1 025 953.71元计入应付工程款中。12.火灾自动报警系统经洽商已经取消，此项工程款77 243.32元应予扣除。13.***未就变压器提出相反证据，法院根据鉴定报告确定变压器工程造价为56
845.92元。14.垂直运输费造价中，因无法准确区分，法院根据各方施工情况，确定将此争议项337 320.14元中的二分之一，即168 660.07元计入应付工程款中。15.本案审理中，双方已确定涉案工程进行了防雷工程施工，但因无图纸，鉴定报告中按合同金额计算该项工程款，法院对此予以采纳，将合同约定的防雷工程造价2617.53元计入应付工程款中。16.***提供的两张水费发票，日期分别为2016年3月16日和2016年5月19日，此时正是王杰军施工期间，所发生水费应为王杰军施工产生，故此项费用1438.08元应自工程款中扣除。17.在王杰军施工之间，本案所涉工程地点并无用电设施，故***交纳的2015年5月至2016年6月的电费，应为王杰军施工期间产生，该部分费用总计141 465.66元，但因***并未提供王杰军施工需用变压器的证据，应当按照王杰军实际用电量计算其应付电费，即上述费用扣除2015年7月至2016年6月的变压器基本费每月10 080元后的其它费用，共计
30 585.66元应当由王杰军负担。18.地基与基础工程部分的工程款数额经造价鉴定为739 370.32元，***提出应按驸马庄经济合作社与华盛春升公司签订的《地基与基础分部工程合同额确认单》所载的479 138.98元计算，对此法院认为，工程施工中单独就其中某一项未结算工程确定合同数额不符合交易习惯，且该确认单中没有***与王杰军的签字，不能认定为是***与王杰军或华盛春升公司就此项工程结算了工程款，该确定单中所载明的金额不能反映该部分工程的真实造价，故法院按照鉴定报告中确定的按图纸计算工程量、执行合同单价所得出的数额
739 370.32元计算地基与基础分部工程的工程款数额，并计入应付工程款。19.华盛春升公司要求收取***工程管理费，因出借资质为我国法律所禁止，华盛春升公司与驸马庄经济合作社签订的施工合同无效，华盛春升公司虽以自己名义完成了工程的验收等手续，但华盛春升公司无权收取挂靠费或者管理费，对于华盛春升公司的此项请求法院不予支持。20.对于变压器增容费，鉴定公司认为不在工程实体造价内，且双方对王杰军提供的确认单有争议，无法鉴定该费用，此项费用可由王杰军与***另案解决，本案中不予处理。21.王杰军借用***汽车后，因该汽车产生的纠纷属于***与王杰军之间产生的另一法律关系的纠纷，本案审理中，王杰军亦提出汽车理赔款及卖车款与本案工程款无关，***主张将汽车理赔款及王杰军卖车款作为已付工程款的主张，法院不予采纳。22.王杰军收取的招投标预算费，不属于工程款，且王杰军称已交给受托办理招标事宜的案外人，故该款不应在工程款中扣除，***与王杰军可另案解决。23.王杰军于2016年9月16日支取的工程款22 620元，因王杰军未能提供证据证明该款包含在***通过转帐方式支付的工程款中，应作为其另行收取的工程款，自应付工程款中扣除。24.周某2自***处领取的安全员工资中，已注明发生在王杰军施工期间的工资12 000元，应由王杰军支付，此款可自应付工程款中扣除，其余付给周某1、周某2、柳某、刘某、王某等人的款项，因无法确认发生在王杰军施工期间，法院不予认定为华盛春升公司或王杰军应付款项。25.***为王杰军交纳的社保，不属于工程款范围，双方为此产生的纠结与本案亦非同一法律关系，双方可另案解决，本案中不予处理。26.***提供的北京金雕建材检测有限公司计费清单表并不能证明检测费用全部为***交纳，亦无法区分具体哪一笔费用应由谁负担，故检测费用本案中不作为扣减项目。
一审法院判决：一、***、***于判决生效后七日内支付北京华盛春升市政工程有限公司工程款2 274 000.8元，北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社承担连带责任。二、驳回北京华盛春升市政工程有限公司的其它诉讼请求。如果***、***、驸马庄经济合作社未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，***、***围绕上诉请求向本院提交四组新证据，华盛春升公司、王杰军提交一份新证据，驸马庄经济合作社未提交新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。***、***提交的证据为：第一组证据为2017年5月18日厂房工程土建专业整改报告复印件，证明王杰军施工过程中钢结构油漆未按约定施工，防火涂料也未施工；第二组证据为2016年1月11日厂房工程土建专业整改报告复印件、2016年10月17日厂房工程土建专业整改报告复印件，证明目的为厂房钢柱、钢梁安装不符合验收规范，钢结构部分缺少高强螺栓，华盛春升公司、驸马庄经济合作社与大厂回族自治县鑫兴钢结构模板有限公司签署合同，对钢结构部分施工、维修、整改，王杰军不应获得钢结构部分全部工程款项；第三组证据为视频截图，证明目的为一审法院依据王杰军提交的视频认定王杰军对一层墙体施工，二层墙体施工，但王杰军撤场时间为2016年6月，该视频形成时间为2016年8月，并非王杰军实际撤场时间，不能以视频内容确定王杰军施工内容， 且王杰军对视频进行了编辑；第四组证据为2016年1月11日厂房工程土建专业整改报告复印件，监理日志复印件，证明目的为***对地基基础柱部分进行整改，一层圈梁部分由***拆除重新施工。华盛春升公司、王杰军针对***、***提交的证据质证意见为：上述证据都应在一审中提交，***、***没有在法院限定的期限内举证，也不属于一审期间不能得到的，华盛春升公司、王杰军对所有证据都不认可。对第一组证据的真实性、证明目的均不认可，是华盛春升公司2017年撤场后出现的整改问题，三楼平台护栏不属于钢结构内容，不在钢结构施工范围之内；对第二组证据中两份整改报告真实性认可，对证明目的不认可；对第三组证据的真实性认可，拍摄时间应该是真实的，该视频是撤场之前两天录的，对证明目的不认可；对第四组证据中整改报告的真实性认可，证明目的不认可，已经整改完毕了，对监理日志的真实性不认可，证明目的不认可，日志与整改日期不一致，应该是后补的。王杰军补充质证意见为，第一组证据承包范围内不包括三层围栏，对第二组证据中两份整改报告真实性认可，2016年1月11日整改报告是王杰军自己整改完的报告，2016年10月17日整改报告是连接完主钢梁后，其调整完后，还一一补上，这在施工中属于正常的，第三组证据的视频是用摄像机拍摄的，视频是公证人员去拍的，公证人员只是摄像，没有走公证程序。驸马庄经济合作社针对***、***提交的证据质证意见为：驸马庄经济合作社不清楚事实，对所有证据不发表意见，第一组证据有驸马庄经济合作社的盖章，对真实性认可。
华盛春升公司、王杰军提交的证据为：2015年12月29日***出具的承诺书一份，内容为本人***作为北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社厂房工程建设的实际投资人作出如下承诺：1.关于《关于工程价款拨付情况说明》承包人盖章的文件，仅限于作为工程项目验收手续使用，不得作为办理其他事宜使用。2.建设单位实际未拨付承包人任何工程款。3.此承诺书仅壹份。承诺人：***。2015年12月29日。证明目的为《关于工程价款拨付情况说明》仅限于工程项目验收使用，但是该工程款的支付情况是驸马庄经济合作社支付了95%，并不是王杰军支付的，建设单位是指驸马庄经济合作社。***、***针对华盛春升公司、王杰军提交的证据质证意见为：对真实性认可，证明目的不认可。该承诺书不属于二审新证据，华盛春升公司自认该承诺书自2015年就保存在本单位财务部门，但一审中未提交，二审庭前会议中明确向各方表示举证期限截止，故该份证据不应被采纳。该份承诺书第一条明确“仅限于工程项目验收”，***、***恰恰是在验收环节与华盛春升公司、驸马庄经济合作社确认了工程的验收情况及付款进度，该承诺书恰恰能证明***、***与华盛春升公司、驸马庄经济合作社之间验收付款情况真实合法有效。该承诺书第二条“建设单位实际未拨付承包人任何工程款”，本案驸马庄经济合作社实际未向华盛春升公司付款，所有款项都是***支付的，并且华盛春升公司、驸马庄经济合作社在一审、二审中均认可收到了相关的款项。该承诺书出具的时间是2015年的12月29日，当时***尚未进场施工，只是出资方，工程建设中涉及到多次需要华盛春升公司盖章的环节，***应华盛春升公司的要求出具此承诺书，且从承诺书的最后一条也可以看出该承诺书只有一份，明显是华盛春升公司为了规避自己的责任要求***出具的。***、***提交的《关于工程价款拨付情况说明》日期为2017年4月10日，为双方验收过程当中对于工程款情况的确认，而承诺书出具的日期为2015年，情况说明在后承诺书在前，***在2015年不可能对2017年还没有发生的事项做出任何承诺，华盛春升公司、王杰军的主张不符合实际情况，不合常理，该承诺书无论是从程序还是实体上都不能证明华盛春升公司、王杰军的主张。驸马庄经济合作社针对华盛春升公司、王杰军提交的证据质证意见为：对于承诺书的真实性无法确认，跟驸马庄经济合作社没有关系，不发表质证意见。
庭审中，***、***申请证人封某、许某出庭作证，其中，证人许某证明其给***干活，***给其钱；证人封某证明钢结构防火涂料和消火栓是其干的。***、***认可证人证言，华盛春升公司、王杰军不认可证人证言，驸马庄经济合作社不发表意见。
另查，一审中，***、***提供2016年6月8日中国工商银行业务回单一份，载明付款人账户北京恒久实验设备有限公司，收款人王杰军，金额29 164.86元。***、***主张该款项为其向王杰军支付的工程款，王杰军对此不予认可，主张该款项为其为北京恒久实验设备有限公司另行施工，该公司所支付的工程款。北京东方华太工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告书中《工程项目招标控制价汇总表》中载明2.3钢结构油漆、防火漆金额为1 125 953.71元，其中安全文明施工费14 852.55元，规费92 053.18元。《单项工程招标控制价汇总表》中载明1.钢结构底漆、面漆金额为539 052.13元，其中安全文明施工费6971.19元，规费53 431.87元；2.钢结构防火涂料586 901.58元，其中安全文明施工费7881.36元，规费38 621.31元。
2017年4月10日驸马庄经济合作社加盖公章和华盛春升公司加盖公章的《关于工程价款拨付情况说明》载明，工程名称：厂房，建设单位（甲方）：北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社，施工单位（乙方）：北京华盛春升市政工程有限公司，本工程备案合同价款总价为390.0382万元，备案合同约定工程竣工时拨款为工程备案合同总价的95%，即370.5363万元。现甲方已按备案合同约定向乙方拨付工程款370.5363万元，为备案合同总价的95%，特此说明。
2019年6月24日北京东方华太工程咨询有限公司司法鉴定听证会记录载明，关于竣工时间，原告称竣工时间2017年5月31日，被告称王杰军停止施工时间2016年8月左右，被告继续挂靠华盛春升公司继续施工至竣工，实际竣工时间2017年5月31日。2019年 9月12日北京东方华太工程咨询有限公司现场勘验记录载明，5.金属面油漆：原告施工，双方认可，原告表示二次机构与钢结构连接部位做了防火涂料、防火涂料为薄型，被告表示防火涂料未施工。
2019年12月24日北京东方华太工程咨询有限公司司法鉴定听证会记录载明，3.请明确钢结构的油漆种类，遍数？原告意见：墙和柱子连接处喷防火涂料及全部钢结构面漆是我方施工，图纸注明的按图纸施工，图纸未注明的按相关规范达到相关技术要求进行施工并验收合格。被告意见：加工厂出厂时已除锈及刷一遍底漆，进场后我方自行刷一遍防锈底漆。不认可原告防火涂料施工范围，所有防火涂料由我方施工，面漆由我方施工。
一审中，***、***称王杰军涂了底漆，底漆很便宜，漆面是5层，华盛春升公司没有按照合同施工，钢结构出厂只刷一遍底漆，鉴定价值是含了五遍漆；王杰军称钢结构是由厂家负责刷漆，进场之后由监理检测合格与否，其没有对钢结构进行刷漆，掉漆的部分是其补的；华盛春升公司称合同要求钢结构进场安装前要完成刷漆。二审中，***、***称防火涂料华盛春升公司没有施工；王立杰称防火涂料是其施工的；华盛春升公司称柱子、外墙抹灰前都要刷防火涂料的，我们所完成的这部分梁板柱和二次结构是我们刷的，对方确实刷了一部分。
本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。
本院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据查明的事实，2015年4月16日驸马庄村经济合作社作为发包人与华盛春升公司作为承包人通过招投标程序签订了《厂房施工总承包合同》，对涉案工程相关内容进行了约定。王杰军与华盛春升公司虽然在庭审中均表示系内部承包关系，但一审中王杰军曾认可双方系挂靠关系，且其曾以实际施工人的名义向法院起诉要求华盛春升公司等当事人给付工程款，自2015年12月起王杰军的社保亦由北京恒久实验设备有限公司交纳，一审法院综合考虑各方庭审陈述、实际施工情况、社保缴纳情况等认定王杰军与华盛春升公司系挂靠与被挂靠关系，并无不当。本案中，没有资质的实际施工人王杰军借用华盛春升公司名义签订施工合同，合同应为无效，故华盛春升公司与驸马庄经济合作社签订《厂房施工总承包合同》属无效合同。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据查明的事实，涉案工程为***夫妻实际出资建设，工程完工后亦由***夫妻接收并实际使用，应当认定***与***为工程款的付款义务人。驸马庄经济合作社同意***、***借用自己名义办理建设手续，并通过招投标程序与华盛春升公司签订建设工程施工合同，应当对工程款的给付承担连带责任。实际施工人王杰军自认是华盛春升公司的生产经理，全部权利属于华盛春升公司，故华盛春升公司作为涉案工程的承包方，有权向工程的建设方主张工程款折价款。现涉案工程已经验收合格，并由***、***接收使用，华盛春升公司有权要求***、***给付尚欠工程款。本案中，北京东方华太工程咨询有限公司对涉案工程出具了鉴定报告书及补充报告，该公司具有鉴定资质，鉴定程序合法，***、***对鉴定报告不予认可，但未提供相应证据予以证明，本院不予采纳。一审法院依据在案证据、各方庭审陈述、北京东方华太工程咨询有限公司出具的鉴定报告书等，对***、***应付工程款项目及应当扣减或抵扣的款项了认定。***、***上诉主张一审判决对砌墙部分，钢屋架、钢梁、钢板楼板、钢檩条等属于钢结构施工部分，钢结构油漆、防火涂料部分，防火涂料部分，变压器用电部分认定事实不清，对此，本院认为，关于砌墙部分，***在鉴定过程中认可一层砌墙系王杰军完成，且工程已验收合格，***所提供证据不足以证实其又对一层砌墙进行了二次施工，故***要求自鉴定报告中所列明的“原告施工范围工程造价”中扣除不应支持；一审法院根据当事人陈述，结合视频资料等证据材料认定涉案工程中二层墙体砌筑及一层顶部争议部分双方均有施工，其中三层墙体为***自行施工并无不当。鉴于***向崔延东支付的款项中含有二层砌墙款及部分材料款的事实，一审法院将该部分工程款中的10万元计入应付工程款，其余部分予以扣除，合法有据。关于钢屋架、钢梁、钢板楼板、钢檩条等属于钢结构施工部分，***提供的《钢结构加工制作安装承揽合同书》载明，施工范围为彩钢板安装、顶板安装等，并不包括上述争议的钢结构内容，一审法院认定此部分工程款966 118.7元属承包人应得工程款，于法有据。关于钢结构油漆、防火涂料部分，根据查明的事实，司法鉴定报告书中《工程项目招标控制价汇总表》中载明钢结构油漆、防火漆金额为1 125 953.71元，《单项工程招标控制价汇总表》中载明钢结构底漆、面漆金额539
052.13元，钢结构防火涂料586 901.58元。根据***提供的证据，一审法院认定***对王杰军完成的钢结构工程又进行了除锈和刷漆处理，并考虑***自己刷漆的情况，具有事实依据。诉讼中，关于防火涂料施工情况，王杰军主张其中大部分工程量为其所施工，***主张防火漆均为其所施工，但双方均未就其各自主张提供充分有效证据予以证实，本院根据双方实际施工情形、涉案工程鉴定情况，并结合当事人陈述，酌情认定***方对涉案钢结构工程进行除锈、刷漆及防火漆项目施工部分金额为570 000元，其余555 953.71元计入应付工程款中。一审法院在争议项“钢结构油漆、防火漆”项目中扣减10万元认定有误，本院依法予以改判。关于变压器用电部分，在王杰军施工期间涉案工程地点并无用电设施，故***交纳的2015年5月至2016年6月的电费共计141 465.66元应为王杰军施工期间产生，但因***并未提供充分有效证据证明王杰军施工需用变压器，一审法院按照王杰军实际用电量计算其应付电费其他费用共计30 585.66元应当由王杰军负担，并无不当。关于***、***向王杰军支付工程款数额，***、***主张通过北京恒久实验设备有限公司，向王杰军支付的29 164.86元应计入工程款，王杰军虽对此不予认可，但未就其所主张该款项系其为北京恒久实验设备有限公司另行向其支付其他项目的施工费提供相应证据予以证明，本院对此不予采信。结合本案***、***以往向王杰军支付工程款的支付主体及所载明事项等相关事实，能够据以认定上述款项应计入***、***向王杰军所支付的工程款。故***、***共向王杰军付款3 433 149.86元。一审法院对***、***其他应付工程款项目及应当扣减或抵扣的款项的认定并无不当。***、***其他上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。经审查，一审法院审理本案未存在违反法定程序情形。
综上，***、***的上诉请求部分成立，本院予以支持。其他上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初732号民事判决；
二、***、***于本判决生效后七日内支付北京华盛春升市政工程有限公司工程款1
674 835.94元，北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社承担连带责任；
三、驳回北京华盛春升市政工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费103 226.7元，由北京华盛春升市政工程有限公司负担51 613.35元（已交纳）；由***、***负担51 613.35元（本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费40 088元，由北京华盛春升市政工程有限公司负担23 952（已交纳），由***、***负担16 136元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费24 992元，由北京华盛春升市政工程有限公司负担6585元（于本判决生效之日起七日内交纳），由***、***负担18 407元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何灵灵
审 判 员 赵 霞
审 判 员 周艳雯
二〇二〇年十二月三十一日
法 官 助 理 卫孚嘉
书 记 员 卢园园
书 记 员 任 宇
民事判决书
（2020）京03民终14203号
上诉人（原审被告）：***，男，1968年3月23日出生，住内蒙古兴安盟。
上诉人（原审被告）：***，女，1970年10月27日出生，住内蒙古兴安盟。
二上诉人之共同委托诉讼代理人：畅晓娇，北京市京师律师事务所律师。
二上诉人之共同委托诉讼代理人：宋竟一，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京华盛春升市政工程有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区乐园大街38号。
法定代表人：孙健，经理。
委托诉讼代理人：曾京辉，北京平北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张吉祥，男，1970年4月13日出生，北京华盛春升市政工程有限公司职员。
被上诉人（原审被告）：北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社，住所地北京市怀柔区北房镇驸马庄村。
负责人：许曙光，社长。
委托诉讼代理人：于景光，北京市擎天律师事务所律师。
原审第三人：王杰军，男，1980年2月8日出生，汉族，住北京市怀柔区。
委托诉讼代理人：曾京辉，北京平北律师事务所律师。
上诉人***、***因与被上诉人北京华盛春升市政工程有限公司（以下简称华盛春升公司）、北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社（以下简称驸马庄经济合作社）、原审第三人王杰军建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人***，上诉人***、***之共同委托诉讼代理人畅晓娇、宋竟一，被上诉人华盛春升公司之委托诉讼代理人张吉祥、被上诉人华盛春升公司及原审第三人王杰军之委托诉讼代理人曾京辉，被上诉人驸马庄经济合作社之委托诉讼代理人于景光，原审第三人王杰军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***、***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.请求判令本案诉讼费由华盛春升公司、驸马庄经济合作社承担。事实和理由：一、一审判决分配举证责任错误。一审依据造价鉴定报告确定双方工程量，进而确认应付工程款数额，违反了谁主张，谁举证的原则，增加了***、***的诉讼成本，降低了华盛春升公司、驸马庄经济合作社的举证义务。本案中，华盛春升公司从未实际施工，施工人为王杰军，导致合同无效的原因不仅包括王杰军挂靠的问题，还包括王杰军将该项目主体工程分包给麦可士公司曹克建，在前期招投标过程中王杰军向***、***索要18 000元招投标费用，参与投标的三家企业存在人员混用串通投标的情况。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，在合同无效的情况下，王杰军索要工程款或者华盛春升公司代王杰军主张该工程款，应当由王杰军或者华盛春升公司证明自己施工的工程量，对应部分应当获得的工程款。而不是按照一审中造价鉴定结论，减去***能够举证证明自己施工部分造价，其余均由王杰军或华盛春升公司获得，错误分配了当事人的举证责任。二、一审程序存在违法。一审中剥夺了***、***举证、质证、辩论的诉讼权利，未对***、***提供的所有证据举证质证。鉴定意见明显依据不足，鉴定报告未经质证，***、***对鉴定报告有异议，鉴定意见作为民事证据的法定种类之一，未经质证不得作为定案依据，一审法院剥夺了***、***质证、辩论的诉讼权利，判决程序严重违法。根据民诉法司法解释第一百二十一条第一款，若鉴定报告不应被采纳，华盛春升公司应承担举证不能的后果。本案中，在鉴定人员未出庭接受质询的前提下，一审法院直接将该鉴定报告作为定案依据，并依据该鉴定造价确定***、***应向华盛春升公司、驸马庄经济合作社支付工程款项，属于程序和事实双重错误。三、一审判决认定事实错误。（一）一审判决对举证责任的错误分配直接导致对***、***和华盛春升公司、王杰军实际分别完成的工程量认定错误，由此得出***、***应给付给华盛春升公司、驸马庄经济合作社的工程款也必定是错误的。一审法院关于砌墙部分，钢屋架、钢梁、钢板楼板、钢檩条等属于钢结构施工部分，钢结构油漆、防火涂料部分，变压器用电部分认定事实不清。（二）鉴定报告不应将管理费和规费纳入工程总造价的鉴定基数，法院不应人为拔高***、***应支付的工程款。实际施工人王杰军作为个人，没有固定工作场所，没有稳定雇员，不可能与其他自然人形成法律上的劳动关系，更不可能为其他自然人以企业的身份交纳五险一金，事实上不可能产生员工福利、工会活动费等企业管理的费用，华盛春升公司作为被挂靠人也没有进行项目管理，因此实际施工人不应获得造价鉴定中的企业管理费和规费。本案所涉合同为无效合同，实际施工人不能因其违法行为而获利，不应获得造价鉴定中的利润。施工组织措施费、其他项目费、管理费、利润、规费、税金不应作为工程鉴定总造价的组成部分，更不应计入实际应支付的工程款项范围内。四、本案所涉厂房项目工程款实为王杰军与***之间施工及应付款项问题，依据法律规定，王杰军作为无资质实际施工人，可获得的工程款组成部分应为：1.钢结构部分工程款（以华盛春升公司与麦可士公司所签钢结构承包合同金额为上限，并应减去王杰军未施工部分及***后续施工部分、***维修部分）；2.地基与基础部分（该部分应按双方确认金额479 138.98元核算，而非包含规费等的739 370.32元，并应减去***对不合格部分的维修重做费用）；3.一层墙体部分（前提为王杰军或华盛春升公司能举证证明其自主施工）。
华盛春升公司辩称，同意一审判决，不同意***、***的上诉请求。一审法院对每项内容进行了核实，综合双方证据进行的认定，事实和认定结果在判决中写的很清楚，不认可***、***的理由。本案中，华盛春升公司认可有自己施工部分，但是主要都是华盛春升公司项目负责人王杰军组织施工的，以总承包合同为准，如果***、***主张是他们施工的部分应举证证明，本案从施工到验收都是华盛春升公司进行的。关于防火涂料问题，一审已经详细询问了，判决中确实扣除了***、***自己施工部分。关于变压器用电问题，在没有安装变压器之前不存在固定费用的，而且这个费用是供电部门收取的，与施工方没有关系。从进场到施工工人的安全教育、技术人员的配备、现场的管理报送材料、验收等时时都要与施工监理接洽，都有施工监理在场，因此也会产生实际的管理费用，法院对规费、管理费的酌定是妥当的。***、***所说的只是依据对外分包的钢构工程造价来确定价格没有依据，一审判决认定事实清楚。
驸马庄经济合作社辩称，不同意一审判决第一项，但没有上诉。本案各方都清楚涉案工程的投资人是谁，谁应该付款，付款多少，与驸马庄经济合作社没有任何关系，驸马庄经济合作社只是配合涉案工程的报批及履行了相关的审批手续。驸马庄经济合作社认可一审法院认定合同无效，合同无效后应由实际出资人来履行付款义务，与驸马庄经济合作社没有任何的关系，法院判决驸马庄经济合作社承担连带责任没有法律依据。驸马庄经济合作社对施工过程中的施工细节以及工程款给付多少是完全不知情的。对于上诉，驸马庄经济合作社不了解情况，不做实体答辩。
王杰军述称，同意一审判决，不同意***、***的上诉。王杰军提交给一审的视频是王杰军撤场前录制的。钢结构部分之后屋面板是由出资方施工的，其他都是王杰军施工的。如果钢结构没有达到合格标准，监理是不准进场及安装的。建委也不可能使工程验收合格。关于防火涂料，王杰军只做了檩条楼承板下面的钢梁楼承板及二次结构与钢柱主体的连接处，占钢结构工程量的60%左右。王杰军跟华盛春升公司是内部承包关系，不是挂靠关系。招投标事项是建设方去办理的，但是他们当时没有这个能力，让华盛春升公司协助办理，所以一切费用应由出资方负责，不应由华盛春升公司负责。变压器是出资方找王杰军，让王杰军找人办理，因为当时的变压器小，为了以后建好厂房后使用，在供电局有证明。
华盛春升公司向一审法院起诉请求：1.判令***、***、驸马庄经济合作社立即支付建设工程施工费4 160 977.15元；2.判令***、***、驸马庄经济合作社负担诉讼费。
一审法院认定事实：2006年1月5日，驸马庄村经济合作社（甲方）与北京恒久科学仪器厂（乙方）、北京市怀柔区北房镇人民政府（丙方）签订了《土地合作协议书》，合同约定：“一、合作形式为甲方提供土地，丙方负责围墙外的基础设施建设，乙方负责对该土地进行开发经营，实行甲方的所有权与乙方的使用权分离。二、合作年限为自2006年1月6日至2056年1月5日，共计50年……四、合作收益数额及支付方式：1.围墙内土地7.22亩，租金每年每亩1600元起，50年累计144.4万元；围墙外公摊面积0.48亩，每年每亩2000元，50年累计4.8万元。两项共计149.2万元。五、各方的权利及义务：1.甲方提供土地与乙方进行合作开发，但甲方不参与经营管理，不负盈亏。甲方享有按本协议第四款约定的数额和期限收取土地合作收益的权利。……”
2014年2月14日，北京恒久科学仪器厂与***签订了《土地及地上建筑物转租协议》，合同约定北京恒久科学仪器厂将其承租的（北京恒久科学仪器厂2008年4月3日与驸马庄经济合作社、北京市怀柔区北房镇人民政府三方签订的《土地合作协议书》）位于北京市怀柔区北房经纬开发区科高路3号的土地及房屋，转租给***进行土地开发经营和房屋的使用。
***与***系夫妻关系，***取得上述土地后，***和***准备在土地上建造厂房。王杰军得知消息后，经与***协商，准备承包***的厂房建设工程。因王杰军个人无建设资质，王杰军借用华盛春升公司名义签订合同。因***不享有土地所有权或国有土地使用权，建设手续均以驸马庄村经济合作社名义办理。2015年4月16日，驸马庄村经济合作社作为发包人，华盛春升公司作为承包人，通过招投标程序签订了《厂房施工总承包合同》，约定承包范围为建筑工程、装饰工程、电气工程、消防工程等图纸所示的全部内容，工期170天，自2015年5月1日至2015年10月17日，合同采用单价合同形式，合同价 3 900 382.13元。合同签订后，王杰军组织人员进场施工。施工进行中，***与王杰军产生矛盾，2016年6月份，王杰军停止施工，此后***自行完成剩余工程。2016年10月15日，***为华盛春升公司出具了工程项目承诺书，该承诺书载明：“北京市怀柔区驸马庄村经济合作社建设厂房工程，位于北京市怀柔区北房镇驸马庄村，本工程自开工之日由投资方（甲方授权代表）***将全部工程自行施工，为保证工程顺利竣工验收，***自愿向总承包单位北京华盛春升市政工程有限公司做出如下承诺：1.负责承担该工程的施工管理、竣工交验、工程后期维护及保修、工程主体结构质量等相关工作，并自愿承担其产生费用，法律责任和所有经济赔偿责任。……”王杰军停工后的剩余工程虽由***自行完成，但双方未能就已完成工程的工程量进行确认或对已完成工程的价款进行结算。***夫妇利用涉案工程实际经营北京昌谷农业有限公司。2017年5月，在华盛春升公司配合下，工程进行了竣工验收，华盛春升公司编制了竣工结算表，但因双方就王杰军实际完成工程的工程款数额不能达成一致而产生纠纷。2017年4月，王杰军曾以驸马庄经济合作社、华盛春升公司、北京恒久科学仪器厂为被告，以***为第三人向法院起诉，以其系涉案工程的实际施工人为由，要求驸马庄经济合作社、华盛春升公司、北京恒久科学仪器厂、***连带支付工程款及利息，并要求***给付工程施工中垫付的其它费用及施工用具租赁费，后王杰军撤回起诉。
2019年1月，华盛春升公司以驸马庄经济合作社为被告向法院起诉，要求驸马庄经济合作社给付工程款5 847 692.59元，本案审理中，华盛春升公司变更诉讼请求，要求驸马庄经济合作社支付的施工费数额变更为4 160 977.15元。审理中，法院依法追加***、***为共同被告，追加王杰军为第三人。因华盛春升公司、***、***、驸马庄经济合作社双方就工程款数额无法达成一致，法院委托北京东方华太工程咨询有限公司对本案所涉工程进行了造价鉴定。华盛春升公司交纳了鉴定费
103 226.74元。2020年1月3日，北京东方华太工程咨询有限公司出具鉴定报告书，2020年6月3日出具补充报告，鉴定结论为：1.原、被告均认可部分工程总造价3 152 090.99元，其中原告施工范围工程造价2 660 063.29元，被告施工范围工程造价492 027.7元；2.争议项部分造价4
220 636.86元，其中：（1）被告提出为自己施工，但原告不认可部分的工程造价1 729 798.68元。（2）地基与基础工程部分若按图纸计算工程量、执行合同单价其工程造价为739 370.32元，若按被告提出的《地基与基础分部工程合同额确认单》金额为479
138.98元。（3）钢结构油漆、防火涂料按图纸设计做法、执行合同单价其工程造价为1 125 953.71元。（4）原告提出自己施工，被告提出此部分做法已取消、实际未施工部分的争议项造价为77 243.32元。（5）变压器争议项造价为56 845.92元。原告提出变压器为自己施工并购买，并提供被告签字的购买价格确认单，被告回复原告购买的旧变压器不应按新设备价格计入，不认可价格确认单。因变压器使用时间较长，我公司现场踏勘时无法确认是否为新购，该鉴定按原告提供的价格确认单计入，但对该确认单的真伪性无法判断。（6）脚手架租赁增加费争议金额为30384.62元。该工程合同计划开工时间为2015年5月1日，计划竣工时间为2015年10月17日。原告提供《主体结构分部工程质量验收记录表》的结构竣工时间为2016年11月18日，提出按此实际施工期增加脚手架租赁费，被告对此不认可。我公司按原告提供的《主体结构分部工程质量验收记录表》验收时间计算脚手架租赁增加费，并计入争议项内。（7）无法确认施工范围部分的工程造价为461 040.29元，其中工程水电费工程造价为123 720.15元，垂直运输工程造价为337 320.14元。
经查阅鉴定报告中现场勘验记录及听证会记录，结合鉴定报告中的计价表及洽商记录表，***提出自己施工，但华盛春升公司不认可部分的工程及相应工程款数额如下：一、建筑工程部分1 265 103.06元，包括：1.砌块墙（一层砌体顶部与梁连接处和二、三层砌筑墙）18 729.89元；2.过梁（二层和三层过梁）1710.73元；3.构造柱（二层和三层构造柱）34 422.72元；4.钢筋（二层和三层砌筑墙拉筋、构造柱内钢筋、过梁钢筋）26 682.44元；5.钢屋架（三层顶钢屋架）16 381.01元；6.钢梁（二层80%钢梁、三层全部钢梁）783 272.98元；7.钢板楼板（二层80%钢楼板）152 256.73元；8.钢檩条（30%钢檩条）14 207.96元；9.钢梯（钢梯平台）14 111.53元；10.脚手架（40%脚手架）34 827.01元；二、装饰工程部分（墙、柱面装饰与隔断、幕墙工程）85 637.87元；三、接地箱779.37元；四、编号02-02-C2-001洽商中的部分（三层框架柱与填充墙连接处）8052.83元和02-02-C2-002洽商中的部分（三层框架梁与填充墙连接处）9891.43元（框架柱和框架梁与填充墙连接处）。五、03-01-C2-001洽商（一层地面）360 334.12元。
本案审理中，***对鉴定过程中认可由王杰军施工的一层砌墙、基础座、电梯井又提出异议，认为王杰军所砌的墙不合格，后由***重新施工，故此项费用应予扣出。就一层砌墙质量问题，***提供了一份《厂房土建专业整改报告》，该报告显示北京市怀柔区建设工程质量监督站检查日期为2016年5月17日，但报告中未记明整改实施日期及报告形成时间。就基础座柱子、电梯井等部位质量问题，***提供多张收条及购买工具的收据，其中2016年8月14日的收条写明：“今收到钩机款2000元正”，收条上有“王杰军”签名，华盛春升公司认为该收条中的“王杰军”三字不是王杰军本人签署，经比对，收条中的“王杰军”三字与其他王杰军的签名笔体确有较大差异；另有2016年8月31日和2016年9月1日的借据两张，内容均为：“今借***工人工资，凿柱子2人/每人170元整，合计340元，借款人：孙国伟”，上述两张借据中均有王杰军签名；***提供的其它收条及购买工具收据载明的日期均为2016年9月以后，无王杰军签名；王杰军提出基础柱不合格是其本人整改。
就鉴定报告中未包含的防雷工程，双方认可防雷工程已实施，北京东方华太工程咨询有限公司以无防雷图纸为由未评估防雷工程的造价，此项工程的双方合同价为2617.53元。
***就其在鉴定过程中提出的由自己施工，但华盛春升公司不认可的施工内容提出如下证据：1.关于砌块墙、过梁、构造柱及外墙抹灰，***提供大量购买建筑材料及工具的收据、人工费收条和多张崔延东的借条，其中崔延东的借条实为收款的收条，均系向***出具，借条中有王杰军签名，多数借条中王杰军签名上方写有“二层垒墙工程款”、“三层垒墙工程款”、“二层抹灰工程款”等字样；2.关于钢筋、钢屋架、钢梁、钢板楼板、钢檩条、钢梯，***提供了购买建筑材料及施工工具的收据、工资收条（借条）、建筑机械使用费收据等证据，但未提供直接指明施工部位的证据；***另提供北京昌谷农业有限公司与大厂回族自治县鑫兴钢结构模板有限公司于2016年10月21日签订的《钢结构加工制作安装承揽合同书》一份，该合同约定的工程范围为：电梯井结构及彩板安装维护、山墙彩钢板安装、天沟及梁改造（不包括四周天沟）、楼梯平台焊接、三层楼顶板安装，具体工程的施工要求以建设单位提供的施工图纸的所有规格及要求施工（以施工图纸为准），合同约定的工程总造价为227 700元整。3.关于一层地面，***提供了2016年8月19日编号为03-01-C2-001的洽商记录、北京市建设工程质量第二检测所于2016年10月27日出具的检测报告、购买材料及工具的收据、崔延东等人分别出具的收条（借条）等，多张收条（借条）中写有“一层地面工程款”字样。4.就***提出的自行施工中脚手架费用以及争议项中脚手架租赁增加费问题，***提供了购买和租赁脚手架用建筑材料的收据和人工费收据，两项合计金额 113 609元；
为证明王杰军撤场时的施工现场情况，***和王杰军分别向鉴定机构提交了视频资料，王杰军提交的视频资料显示，涉案工程的砌筑墙已经完成；***提供的视频资料显示，涉案工程二层以下砌筑墙已完成，三层无砌筑墙。双方均未举证证明视频资料形成的具体时间。
就鉴定报告中列明的其它争议项，***提供了如下证据：1.就地基与基础工程部分，***提供2015年6月18日由驸马庄经济合作社和华盛春升公司分别加盖公章的《北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社厂房项目地基与基础分部工程合同额确认单》一份，该确认单载明：“根据北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社（建设单位）与北京华盛春升市政工程有限公司（施工单位）签订的北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社厂房项目建筑工程合同（备案合同编号为2015410）及相关的招标文件进行摘录，最终确定北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社厂房地基与基础分部工程合同价款为：（大写）肆拾柒万玖仟壹佰叁拾捌元玖角捌分整，（小写）479 138.98元”，华盛春升公司及王杰军提出该确认单系因工程施工时受到建委处罚，为了少交罚款才签订了这份确认单，不能反映该部分工程的真实造价；2.就钢结构油漆、防火涂料工程，***提供了购买油漆、稀料、刷漆工具、防护用具的收据及工资收条，合计金额31 041元，华盛春升公司和王杰军提出钢结构工程分包给了他人，总价265万元，按合同要求，钢材在进场安装前即在厂家车间内完成五遍漆的喷涂；3.就华盛春升及王杰军提出由自己施工，***提出此部分已取消的工程，***提供2016年10月18日资料编号为08-15-C2-001的工程变更洽商记录一份，该洽商记录显示工程中火灾自动报警系统取消，王杰军表示其在砌墙施工时，已将预置管埋设在墙体中；4.就变压器工程，***提出在工程款之外，***给付王杰军28 000元，但未就此提供证据；5.就鉴定报告中列明的“无法确认施工范围部分的工程造价为461 040.29元，其中工程水电费工程造价为12 720.15元，垂直运输工程造价为337 320.14元”，***提供水费发票两张，日期分别为2016年3月16日和2016年5月19日，合计金额1438.08元，另提供电费发票23张，其中2015年5月至2016年6月的电费合计 141 465.66元。经法院向国网电力北房营业厅咨询，其中2015年7月之后的电费中包含变压器基本电费和用电电费两部分，其中变压器基本电费为每月10 080元。
另查，1.***、***通过银行转帐方式共向王杰军付款 3 403 985元。
2.王杰军曾收取***招投标预算费18 000元，于2016年9月6日支取工程款22 620元。王杰军称招投标预算费已交给了招投标工作的受委托公司，记不清2016年9月6日支取的工程款是否包括在***、***转帐付款的数额之中。
3.王杰军曾借用***汽车（登记车主孙立鑫）一辆，在驾驶过程中发生交通事故，获保险理赔款406 600元，王杰军未将该款返还给***。事故汽车被王杰军出售，所得款项亦未返还给***。
4.***于2016年12月7日和2016年12月28日，分两笔向华盛春升公司交纳现金141 200元，***称此款为交纳的挂靠费，华盛春升认为此款为***交纳的安全保证金，并且因***施工期间有工人受伤，此款已赔偿给伤者。
5.***提供2016年8月至2017年12月间，署名分别为周某1、周某2、柳某、刘某、王某的收条16张，用于证明上述人员的工资系由***支付。其中日期为2016年8月10日署名为周某2的收条载明：“今收到厂房工程安全员工资20 000（贰万元整），从2016年4月—2016年8月。”其余收条签署日期均为2016年9月以后，且未注明所收取款项从属的期间。
6.***提供加盖了北京金雕建材检测有限公司财务专用章的计费清单表5页，该表显示来样日期为2015年1月1日至2019年1月28日，用以证明其交纳建筑材料检测费44 200元；提供王杰军社保缴费信息查询记录及社保明细各一页，用以证明其为王杰军自2015年12月至2017年8月为王杰军交纳社保25 356.49元。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当依照合同约定履行合同义务。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。就本案中所涉及的华盛春升与驸马庄经济合作社签订的厂房施工合同效力问题及与此相关的权利义务主体问题，法院认定如下：1.王杰军与华盛春升的关系问题。王杰军与华盛春升公司虽在庭审中表示双方系内部承包关系，但鉴于王杰军曾以实际施工人的名义向法院起诉，要求华盛春升等当事人给付工程款，且在法院最初与王杰军谈话时，王杰军承认双方系挂靠关系；另外***提供的社保记录显示，王杰军自2015年12月起由北京恒久实验设备有限公司为其交纳社保。综合以上事实，法院认定王杰军非华盛春升公司员工，与华盛春升公司之间不形成内部承包关系，双方系挂靠与被挂靠关系；2.合同效力问题。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，王杰军挂靠华盛春升公司签订施工合同，属于上述第二项应认定合同无效的情形，故华盛春升公司与驸马庄经济合作社签订《厂房施工总承包合同》属无效合同。3.本案涉案工程的工程款主张权利人和付款义务人。本案中，涉案合同显示的发包人为驸马庄经济合作社，但根据查明的事实，涉案工程为***夫妻实际出资建设，工程完工后，亦由***夫妻接收并实际使用，应当认定***与***为工程款的付款义务人。驸马庄经济合作社同意***、***借用自己名义办理建设手续，并通过招投标程序与华盛春升公司签订建设工程施工合同，应当对工程款的给付承担连带责任。本案中，实际施工人王杰军表示不向***、***、驸马庄经济合作社主张工程款，自认是华盛春升公司的生产经理，全部权利属于公司，华盛春升公司作为涉案合同的承包方，有权向工程的建设方主张工程款折价款。
本案所涉《厂房施工总承包合同》虽然属于无效合同，但经王杰军和***夫妻共同完成的涉案工程已经验收合格，并由***、***接收使用，华盛春升公司要求***、***给付尚欠工程款，法院应予支持。因涉案合同并非固定价合同，且王杰军未完成全部工程内容，双方又对各自完成的工程内容存在争议，无法通过合同确定应付工程款数额，法院依照鉴定结论来确定工程款数额。***、***已支付给王杰军的工程款，华盛春升公司无权再行主张。依照鉴定结论和华盛春升公司、***、***、驸马庄经济合作社双方提供的证据，法院对***、***应付工程款项目及应当扣减或抵扣的款项认定如下：1.***在本案庭审中提出的一层砌墙、基础座、电梯井不合格问题，因***在鉴定过程中，已认可系王杰军完成，且工程已验收合格，***所提供证据不足以证实***又对上述工程进行了二次施工，故***要求自鉴定报告中所列明的“华盛春升公司施工范围工程造价”中扣除，法院不予支持，将鉴定报告中“双方均认可华盛春升公司施工范围造价”266 0063.29元计入应付工程款中。2.争议项中的砌块墙、过梁、构造柱、钢筋，均为二、三层墙体和一层顶部施工范围，***提供的崔延东出具的收条（借条）中载明了施工部位为二、三层砌墙，但根据双方提供的视频资料，至少可以确定王杰军撤场时，二层砌筑墙已完成，据此法院认定工程中二、三层墙体砌筑及一层顶部争议部分双方均有施工，其中三层墙体为***自行施工。考虑到***向崔延东支付的款项中，含有二层砌墙款及部分材料款的事实，法院将该部分工程款中的10万元计入应付工程款，其余部分予以扣除。3.***提出自施部分的40%脚手架，考虑到***确实支付了脚手架费用，法院将此部分费用作为***支出，不计入应付工程款。4.编号为03-01-C2-001的洽商记录日期为2016年8月19日，此时王杰军已经撤场，不可能再继续完成地面施工，另外***提供的崔延东等人出具的收条（借条）中也写明施工部位为一层地面，据此法院认定一层地面施工为***完成，相应工程款应当扣除。5.钢屋架、钢梁、钢板楼板、钢檩条部分属于钢结构施工内容，而***提供的《钢结构加工制作安装承揽合同书》中，写明的施工范围为彩钢板安装、顶板安装等，并不包括上述争议的钢结构内容，法院认定此部分工程款966 118.7元属承包人应得工程款。6.钢梯中争议部分，因在***提供的《钢结构加工制作安装承揽合同书》中有楼梯平台焊接的内容，法院确定此部分工程款扣除。7.因前述已认定三层墙系***自行施工，且崔延东收条（借条）中注明的施工内容有墙抹灰的内容，法院认定争议项中装饰工程款85 637.87元自工程款中扣除。8.接地工程，本案中双方认可接地箱系***自己施工，该部分工程款779.37元予以扣除。9.编号为02-02-C2-001和02-02-C2-002的洽商记录系三层框架梁、框架柱与填充墙连接节点做法的变更记录，基于前述已认定三层墙为***施工，且上述两张洽商记录记载的日期均为2016年9月13日，当时王杰军已撤场，不可能继续进行洽商变更后的施工，法院认定这两张洽商变更内容的施工款项合计18 144.26自工程款中扣除。10.脚手架租赁增加费，***认可脚手架系王杰军租赁和搭建，因工期延长，不可避免的会增加脚手架的租赁费用，同时***提供证据由其进行了修补并增加租赁物，因无法区分双方具体使用脚手架的情况，法院酌情确定此项费中的25 000元计入***应付工程款中。11.王杰军完成的钢结构工程虽经验收合格，但根据***提供的证据，可以认定***对王杰军完成的钢结构工程又进行了除锈和刷漆处理，鉴定机构因无法鉴定实际施工做法，按图纸设计的钢结构油漆做法进行了鉴定，法院考虑***自己刷漆的情况，酌情在争议项“钢结构油漆、防火漆”项目中扣减10万元，其余1 025 953.71元计入应付工程款中。12.火灾自动报警系统经洽商已经取消，此项工程款77 243.32元应予扣除。13.***未就变压器提出相反证据，法院根据鉴定报告确定变压器工程造价为56
845.92元。14.垂直运输费造价中，因无法准确区分，法院根据各方施工情况，确定将此争议项337 320.14元中的二分之一，即168 660.07元计入应付工程款中。15.本案审理中，双方已确定涉案工程进行了防雷工程施工，但因无图纸，鉴定报告中按合同金额计算该项工程款，法院对此予以采纳，将合同约定的防雷工程造价2617.53元计入应付工程款中。16.***提供的两张水费发票，日期分别为2016年3月16日和2016年5月19日，此时正是王杰军施工期间，所发生水费应为王杰军施工产生，故此项费用1438.08元应自工程款中扣除。17.在王杰军施工之间，本案所涉工程地点并无用电设施，故***交纳的2015年5月至2016年6月的电费，应为王杰军施工期间产生，该部分费用总计141 465.66元，但因***并未提供王杰军施工需用变压器的证据，应当按照王杰军实际用电量计算其应付电费，即上述费用扣除2015年7月至2016年6月的变压器基本费每月10 080元后的其它费用，共计
30 585.66元应当由王杰军负担。18.地基与基础工程部分的工程款数额经造价鉴定为739 370.32元，***提出应按驸马庄经济合作社与华盛春升公司签订的《地基与基础分部工程合同额确认单》所载的479 138.98元计算，对此法院认为，工程施工中单独就其中某一项未结算工程确定合同数额不符合交易习惯，且该确认单中没有***与王杰军的签字，不能认定为是***与王杰军或华盛春升公司就此项工程结算了工程款，该确定单中所载明的金额不能反映该部分工程的真实造价，故法院按照鉴定报告中确定的按图纸计算工程量、执行合同单价所得出的数额
739 370.32元计算地基与基础分部工程的工程款数额，并计入应付工程款。19.华盛春升公司要求收取***工程管理费，因出借资质为我国法律所禁止，华盛春升公司与驸马庄经济合作社签订的施工合同无效，华盛春升公司虽以自己名义完成了工程的验收等手续，但华盛春升公司无权收取挂靠费或者管理费，对于华盛春升公司的此项请求法院不予支持。20.对于变压器增容费，鉴定公司认为不在工程实体造价内，且双方对王杰军提供的确认单有争议，无法鉴定该费用，此项费用可由王杰军与***另案解决，本案中不予处理。21.王杰军借用***汽车后，因该汽车产生的纠纷属于***与王杰军之间产生的另一法律关系的纠纷，本案审理中，王杰军亦提出汽车理赔款及卖车款与本案工程款无关，***主张将汽车理赔款及王杰军卖车款作为已付工程款的主张，法院不予采纳。22.王杰军收取的招投标预算费，不属于工程款，且王杰军称已交给受托办理招标事宜的案外人，故该款不应在工程款中扣除，***与王杰军可另案解决。23.王杰军于2016年9月16日支取的工程款22 620元，因王杰军未能提供证据证明该款包含在***通过转帐方式支付的工程款中，应作为其另行收取的工程款，自应付工程款中扣除。24.周某2自***处领取的安全员工资中，已注明发生在王杰军施工期间的工资12 000元，应由王杰军支付，此款可自应付工程款中扣除，其余付给周某1、周某2、柳某、刘某、王某等人的款项，因无法确认发生在王杰军施工期间，法院不予认定为华盛春升公司或王杰军应付款项。25.***为王杰军交纳的社保，不属于工程款范围，双方为此产生的纠结与本案亦非同一法律关系，双方可另案解决，本案中不予处理。26.***提供的北京金雕建材检测有限公司计费清单表并不能证明检测费用全部为***交纳，亦无法区分具体哪一笔费用应由谁负担，故检测费用本案中不作为扣减项目。
一审法院判决：一、***、***于判决生效后七日内支付北京华盛春升市政工程有限公司工程款2 274 000.8元，北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社承担连带责任。二、驳回北京华盛春升市政工程有限公司的其它诉讼请求。如果***、***、驸马庄经济合作社未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，***、***围绕上诉请求向本院提交四组新证据，华盛春升公司、王杰军提交一份新证据，驸马庄经济合作社未提交新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。***、***提交的证据为：第一组证据为2017年5月18日厂房工程土建专业整改报告复印件，证明王杰军施工过程中钢结构油漆未按约定施工，防火涂料也未施工；第二组证据为2016年1月11日厂房工程土建专业整改报告复印件、2016年10月17日厂房工程土建专业整改报告复印件，证明目的为厂房钢柱、钢梁安装不符合验收规范，钢结构部分缺少高强螺栓，华盛春升公司、驸马庄经济合作社与大厂回族自治县鑫兴钢结构模板有限公司签署合同，对钢结构部分施工、维修、整改，王杰军不应获得钢结构部分全部工程款项；第三组证据为视频截图，证明目的为一审法院依据王杰军提交的视频认定王杰军对一层墙体施工，二层墙体施工，但王杰军撤场时间为2016年6月，该视频形成时间为2016年8月，并非王杰军实际撤场时间，不能以视频内容确定王杰军施工内容， 且王杰军对视频进行了编辑；第四组证据为2016年1月11日厂房工程土建专业整改报告复印件，监理日志复印件，证明目的为***对地基基础柱部分进行整改，一层圈梁部分由***拆除重新施工。华盛春升公司、王杰军针对***、***提交的证据质证意见为：上述证据都应在一审中提交，***、***没有在法院限定的期限内举证，也不属于一审期间不能得到的，华盛春升公司、王杰军对所有证据都不认可。对第一组证据的真实性、证明目的均不认可，是华盛春升公司2017年撤场后出现的整改问题，三楼平台护栏不属于钢结构内容，不在钢结构施工范围之内；对第二组证据中两份整改报告真实性认可，对证明目的不认可；对第三组证据的真实性认可，拍摄时间应该是真实的，该视频是撤场之前两天录的，对证明目的不认可；对第四组证据中整改报告的真实性认可，证明目的不认可，已经整改完毕了，对监理日志的真实性不认可，证明目的不认可，日志与整改日期不一致，应该是后补的。王杰军补充质证意见为，第一组证据承包范围内不包括三层围栏，对第二组证据中两份整改报告真实性认可，2016年1月11日整改报告是王杰军自己整改完的报告，2016年10月17日整改报告是连接完主钢梁后，其调整完后，还一一补上，这在施工中属于正常的，第三组证据的视频是用摄像机拍摄的，视频是公证人员去拍的，公证人员只是摄像，没有走公证程序。驸马庄经济合作社针对***、***提交的证据质证意见为：驸马庄经济合作社不清楚事实，对所有证据不发表意见，第一组证据有驸马庄经济合作社的盖章，对真实性认可。
华盛春升公司、王杰军提交的证据为：2015年12月29日***出具的承诺书一份，内容为本人***作为北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社厂房工程建设的实际投资人作出如下承诺：1.关于《关于工程价款拨付情况说明》承包人盖章的文件，仅限于作为工程项目验收手续使用，不得作为办理其他事宜使用。2.建设单位实际未拨付承包人任何工程款。3.此承诺书仅壹份。承诺人：***。2015年12月29日。证明目的为《关于工程价款拨付情况说明》仅限于工程项目验收使用，但是该工程款的支付情况是驸马庄经济合作社支付了95%，并不是王杰军支付的，建设单位是指驸马庄经济合作社。***、***针对华盛春升公司、王杰军提交的证据质证意见为：对真实性认可，证明目的不认可。该承诺书不属于二审新证据，华盛春升公司自认该承诺书自2015年就保存在本单位财务部门，但一审中未提交，二审庭前会议中明确向各方表示举证期限截止，故该份证据不应被采纳。该份承诺书第一条明确“仅限于工程项目验收”，***、***恰恰是在验收环节与华盛春升公司、驸马庄经济合作社确认了工程的验收情况及付款进度，该承诺书恰恰能证明***、***与华盛春升公司、驸马庄经济合作社之间验收付款情况真实合法有效。该承诺书第二条“建设单位实际未拨付承包人任何工程款”，本案驸马庄经济合作社实际未向华盛春升公司付款，所有款项都是***支付的，并且华盛春升公司、驸马庄经济合作社在一审、二审中均认可收到了相关的款项。该承诺书出具的时间是2015年的12月29日，当时***尚未进场施工，只是出资方，工程建设中涉及到多次需要华盛春升公司盖章的环节，***应华盛春升公司的要求出具此承诺书，且从承诺书的最后一条也可以看出该承诺书只有一份，明显是华盛春升公司为了规避自己的责任要求***出具的。***、***提交的《关于工程价款拨付情况说明》日期为2017年4月10日，为双方验收过程当中对于工程款情况的确认，而承诺书出具的日期为2015年，情况说明在后承诺书在前，***在2015年不可能对2017年还没有发生的事项做出任何承诺，华盛春升公司、王杰军的主张不符合实际情况，不合常理，该承诺书无论是从程序还是实体上都不能证明华盛春升公司、王杰军的主张。驸马庄经济合作社针对华盛春升公司、王杰军提交的证据质证意见为：对于承诺书的真实性无法确认，跟驸马庄经济合作社没有关系，不发表质证意见。
庭审中，***、***申请证人封某、许某出庭作证，其中，证人许某证明其给***干活，***给其钱；证人封某证明钢结构防火涂料和消火栓是其干的。***、***认可证人证言，华盛春升公司、王杰军不认可证人证言，驸马庄经济合作社不发表意见。
另查，一审中，***、***提供2016年6月8日中国工商银行业务回单一份，载明付款人账户北京恒久实验设备有限公司，收款人王杰军，金额29 164.86元。***、***主张该款项为其向王杰军支付的工程款，王杰军对此不予认可，主张该款项为其为北京恒久实验设备有限公司另行施工，该公司所支付的工程款。北京东方华太工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告书中《工程项目招标控制价汇总表》中载明2.3钢结构油漆、防火漆金额为1 125 953.71元，其中安全文明施工费14 852.55元，规费92 053.18元。《单项工程招标控制价汇总表》中载明1.钢结构底漆、面漆金额为539 052.13元，其中安全文明施工费6971.19元，规费53 431.87元；2.钢结构防火涂料586 901.58元，其中安全文明施工费7881.36元，规费38 621.31元。
2017年4月10日驸马庄经济合作社加盖公章和华盛春升公司加盖公章的《关于工程价款拨付情况说明》载明，工程名称：厂房，建设单位（甲方）：北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社，施工单位（乙方）：北京华盛春升市政工程有限公司，本工程备案合同价款总价为390.0382万元，备案合同约定工程竣工时拨款为工程备案合同总价的95%，即370.5363万元。现甲方已按备案合同约定向乙方拨付工程款370.5363万元，为备案合同总价的95%，特此说明。
2019年6月24日北京东方华太工程咨询有限公司司法鉴定听证会记录载明，关于竣工时间，原告称竣工时间2017年5月31日，被告称王杰军停止施工时间2016年8月左右，被告继续挂靠华盛春升公司继续施工至竣工，实际竣工时间2017年5月31日。2019年 9月12日北京东方华太工程咨询有限公司现场勘验记录载明，5.金属面油漆：原告施工，双方认可，原告表示二次机构与钢结构连接部位做了防火涂料、防火涂料为薄型，被告表示防火涂料未施工。
2019年12月24日北京东方华太工程咨询有限公司司法鉴定听证会记录载明，3.请明确钢结构的油漆种类，遍数？原告意见：墙和柱子连接处喷防火涂料及全部钢结构面漆是我方施工，图纸注明的按图纸施工，图纸未注明的按相关规范达到相关技术要求进行施工并验收合格。被告意见：加工厂出厂时已除锈及刷一遍底漆，进场后我方自行刷一遍防锈底漆。不认可原告防火涂料施工范围，所有防火涂料由我方施工，面漆由我方施工。
一审中，***、***称王杰军涂了底漆，底漆很便宜，漆面是5层，华盛春升公司没有按照合同施工，钢结构出厂只刷一遍底漆，鉴定价值是含了五遍漆；王杰军称钢结构是由厂家负责刷漆，进场之后由监理检测合格与否，其没有对钢结构进行刷漆，掉漆的部分是其补的；华盛春升公司称合同要求钢结构进场安装前要完成刷漆。二审中，***、***称防火涂料华盛春升公司没有施工；王立杰称防火涂料是其施工的；华盛春升公司称柱子、外墙抹灰前都要刷防火涂料的，我们所完成的这部分梁板柱和二次结构是我们刷的，对方确实刷了一部分。
本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。
本院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据查明的事实，2015年4月16日驸马庄村经济合作社作为发包人与华盛春升公司作为承包人通过招投标程序签订了《厂房施工总承包合同》，对涉案工程相关内容进行了约定。王杰军与华盛春升公司虽然在庭审中均表示系内部承包关系，但一审中王杰军曾认可双方系挂靠关系，且其曾以实际施工人的名义向法院起诉要求华盛春升公司等当事人给付工程款，自2015年12月起王杰军的社保亦由北京恒久实验设备有限公司交纳，一审法院综合考虑各方庭审陈述、实际施工情况、社保缴纳情况等认定王杰军与华盛春升公司系挂靠与被挂靠关系，并无不当。本案中，没有资质的实际施工人王杰军借用华盛春升公司名义签订施工合同，合同应为无效，故华盛春升公司与驸马庄经济合作社签订《厂房施工总承包合同》属无效合同。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据查明的事实，涉案工程为***夫妻实际出资建设，工程完工后亦由***夫妻接收并实际使用，应当认定***与***为工程款的付款义务人。驸马庄经济合作社同意***、***借用自己名义办理建设手续，并通过招投标程序与华盛春升公司签订建设工程施工合同，应当对工程款的给付承担连带责任。实际施工人王杰军自认是华盛春升公司的生产经理，全部权利属于华盛春升公司，故华盛春升公司作为涉案工程的承包方，有权向工程的建设方主张工程款折价款。现涉案工程已经验收合格，并由***、***接收使用，华盛春升公司有权要求***、***给付尚欠工程款。本案中，北京东方华太工程咨询有限公司对涉案工程出具了鉴定报告书及补充报告，该公司具有鉴定资质，鉴定程序合法，***、***对鉴定报告不予认可，但未提供相应证据予以证明，本院不予采纳。一审法院依据在案证据、各方庭审陈述、北京东方华太工程咨询有限公司出具的鉴定报告书等，对***、***应付工程款项目及应当扣减或抵扣的款项了认定。***、***上诉主张一审判决对砌墙部分，钢屋架、钢梁、钢板楼板、钢檩条等属于钢结构施工部分，钢结构油漆、防火涂料部分，防火涂料部分，变压器用电部分认定事实不清，对此，本院认为，关于砌墙部分，***在鉴定过程中认可一层砌墙系王杰军完成，且工程已验收合格，***所提供证据不足以证实其又对一层砌墙进行了二次施工，故***要求自鉴定报告中所列明的“原告施工范围工程造价”中扣除不应支持；一审法院根据当事人陈述，结合视频资料等证据材料认定涉案工程中二层墙体砌筑及一层顶部争议部分双方均有施工，其中三层墙体为***自行施工并无不当。鉴于***向崔延东支付的款项中含有二层砌墙款及部分材料款的事实，一审法院将该部分工程款中的10万元计入应付工程款，其余部分予以扣除，合法有据。关于钢屋架、钢梁、钢板楼板、钢檩条等属于钢结构施工部分，***提供的《钢结构加工制作安装承揽合同书》载明，施工范围为彩钢板安装、顶板安装等，并不包括上述争议的钢结构内容，一审法院认定此部分工程款966 118.7元属承包人应得工程款，于法有据。关于钢结构油漆、防火涂料部分，根据查明的事实，司法鉴定报告书中《工程项目招标控制价汇总表》中载明钢结构油漆、防火漆金额为1 125 953.71元，《单项工程招标控制价汇总表》中载明钢结构底漆、面漆金额539
052.13元，钢结构防火涂料586 901.58元。根据***提供的证据，一审法院认定***对王杰军完成的钢结构工程又进行了除锈和刷漆处理，并考虑***自己刷漆的情况，具有事实依据。诉讼中，关于防火涂料施工情况，王杰军主张其中大部分工程量为其所施工，***主张防火漆均为其所施工，但双方均未就其各自主张提供充分有效证据予以证实，本院根据双方实际施工情形、涉案工程鉴定情况，并结合当事人陈述，酌情认定***方对涉案钢结构工程进行除锈、刷漆及防火漆项目施工部分金额为570 000元，其余555 953.71元计入应付工程款中。一审法院在争议项“钢结构油漆、防火漆”项目中扣减10万元认定有误，本院依法予以改判。关于变压器用电部分，在王杰军施工期间涉案工程地点并无用电设施，故***交纳的2015年5月至2016年6月的电费共计141 465.66元应为王杰军施工期间产生，但因***并未提供充分有效证据证明王杰军施工需用变压器，一审法院按照王杰军实际用电量计算其应付电费其他费用共计30 585.66元应当由王杰军负担，并无不当。关于***、***向王杰军支付工程款数额，***、***主张通过北京恒久实验设备有限公司，向王杰军支付的29 164.86元应计入工程款，王杰军虽对此不予认可，但未就其所主张该款项系其为北京恒久实验设备有限公司另行向其支付其他项目的施工费提供相应证据予以证明，本院对此不予采信。结合本案***、***以往向王杰军支付工程款的支付主体及所载明事项等相关事实，能够据以认定上述款项应计入***、***向王杰军所支付的工程款。故***、***共向王杰军付款3 433 149.86元。一审法院对***、***其他应付工程款项目及应当扣减或抵扣的款项的认定并无不当。***、***其他上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。经审查，一审法院审理本案未存在违反法定程序情形。
综上，***、***的上诉请求部分成立，本院予以支持。其他上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初732号民事判决；
二、***、***于本判决生效后七日内支付北京华盛春升市政工程有限公司工程款1
674 835.94元，北京市怀柔区北房镇驸马庄村经济合作社承担连带责任；
三、驳回北京华盛春升市政工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费103 226.7元，由北京华盛春升市政工程有限公司负担51 613.35元（已交纳）；由***、***负担51 613.35元（本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费40 088元，由北京华盛春升市政工程有限公司负担23 952（已交纳），由***、***负担16 136元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费24 992元，由北京华盛春升市政工程有限公司负担6585元（于本判决生效之日起七日内交纳），由***、***负担18 407元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何灵灵
审 判 员 赵 霞
审 判 员 周艳雯
二〇二〇年十二月三十一日
法 官 助 理 卫孚嘉
书 记 员 卢园园
书 记 员 任 宇
