***和甘肃金诚建设监理有限责任公司,住所地甘肃省兰州市城关区中林路10号劳动争议二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘01民终819号

上诉人（原审被告）***，男，1965年3月18日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。

委托诉讼代理人：何江，甘肃恒亚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：甘肃金诚建设监理有限责任公司,住所地甘肃省兰州市城关区中林路10号。

法定代表人：尚建忠,该公司总经理。

委托诉讼代理人：王威鹏，甘肃谢志刚律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人甘肃金诚建设监理有限责任公司（以下简称金诚监理公司）劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初1669号民事判决，依法改判***与金诚监理公司之间存在劳动关系；2、一、二审诉讼费由金诚监理公司承担。事实与理由：第一，***在一审中提交的照片和《工地会议纪要》、《会议签到表》证明了庄浪路维修整治工程的监理单位为金诚监理公司，而***为该工程的监理工程师，上述证据能够证明***在金诚监理公司上班，双方当事人之间存在劳动关系。此外，***面试应聘时，面试办公室门口有金诚监理公司的牌子。一审判决以***的工资发放人为”李恒”作为认定双方不存在劳动关系的理由，属认定事实不清；第二，一审判决以”***受聘于谢志强，工作中接受谢志强的管理和安排，亦由谢志强发放工资”为由认定本案双方当事人之间不存在劳动关系属认定事实不清，适用法律错误。本案仲裁中，谢志强作为金诚监理公司的委托代理人参加仲裁，一审中，谢志强又以证人身份出庭作证，谢志强在一审中的证言与仲裁过程中的身份相矛盾，其证言不应被采信；第三，退一步讲，即便谢志强借用金诚监理公司的资质，那也是非法转包行为，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条以及《人力资源与社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》的规定，金诚监理公司将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人谢志强，应由金诚监理公司承担用工责任。

金诚监理公司辩称，第一，***从未到金诚监理公司应聘并工作过，金诚监理公司也没有与***存在劳动关系的资料；第二，2015年***发生交通事故后为了获得交通事故赔偿，在与金诚监理公司存在挂靠关系的谢志强的帮助下，出具了不真实的劳动合同等材料。而实际上，***系谢志强自己招录的雇佣人员，工资也由谢志强发放，金诚监理公司与谢志强之间无实际用工；第三，谢志强与金诚监理公司的挂靠关系不能作为认定谢志强招录的人员就是金诚监理公司员工的依据。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审法院维持一审判决。

金诚监理公司向一审法院起诉请求：l、依法确认***与金诚监理公司之间不存在劳动关系；2．本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定的事实：2015年8月，谢志强聘用***担任庄浪路维修整治工程的监理工程师。2015年lO月28日，***在回家途中发生车祸受伤。***因处理交通事故赔偿问题请求金诚监理公司为其出具工资收入证明、误工证明、《劳动合同书》、2015年8月至2015年10月工资发放表，2015年12月3日，谢志强将上述文件交给***，***于2015年12月9日向金诚监理公司出具《申明书》，申明上述文件仅作为针对2015年10月28日发生交通事故的索赔依据，由于该交通事故引起的住院治疗费用赔偿、误工赔偿、劳动争议赔偿和引发的任何后续赔偿争议均与金诚监理公司无关。2016年8月3日，***向兰州市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认其与金诚监理公司之间存在劳动关系，金诚监理公司因不服该委作出的兰城劳人仲案字[2016]185号仲裁裁决书向法院提起诉讼。

一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。参照上述规定和本案查明的事实，第一，本案***提交的工资收入证明、误工证明、工资表、《劳动合同书》系金诚监理公司为***处理交通事故赔偿专门制作，上述文件与客观事实不符，不能作为证明本案双方当事人之间具有劳动关系的证据；第二，***在一审庭审中称是谢志强代表金诚监理公司聘用了他并与他签订了劳动合同，且自认的招聘地点是某小区租用的民房而非金诚监理公司住所地，但既未提供谢志强系代表金诚监理公司的证据，也未提供劳动合同原件证实自己的主张，其提供的银行流水也显示其工资发放人为”李恒”而非金诚监理公司；***提供的照片和《工地例会纪要》虽显示庄浪路维修整治工程监理单位为金诚监理公司，监理工程师为***、《工地会议纪要》监理单位处签字人为***及”曹松山”，但该两份证据不能直接反映***受谁雇佣及由谁发放工资；一审庭审中***认可组织招聘、面试及安排其工作的均是谢志强，而谢志强本人则出庭作证称自己向金诚监理公司缴纳管理费用以借用金诚监理公司资质对外承揽监理项目，自己雇佣人员与金诚监理公司无关；综合上述证据及双方当事人的陈述，***系受聘于谢志强，工作中接受谢志强的管理和安排，亦由谢志强发放工资，法院无法认定***与金诚监理公司之间建立了劳动关系。至于金诚监理公司将监理资质借予谢志强是否违反法律规定及金诚监理公司是否应对出借资质行为承担责任不是本案审理的范围。

综上所述，金诚监理公司与***之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：甘肃金诚建设监理有限责任公司与***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。

经审理查明，本案原审原告系甘肃金诚建设监理有限责任公司，一审判决将原审原告写为”甘肃金城建设监理有限责任公司”，属当事人基本信息错误，本院予以纠正。

原审判决查明的其他案件事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一审判决对本案案件事实的认定及法律适用是否正确。

本案中，***在一审审理中虽然提供了照片、《工地例会纪要》、《会议签到表》证明其与金诚监理公司之间存在劳动关系，但上述证据皆系间接证据，不能直接证明***与金诚监理公司之间存在劳动关系。而***在一审中提交的工资收入证明、误工证明、工资表、《劳动合同书》等证据，虽然属直接证据，但该组直接证据系金诚监理公司为***处理交通事故赔偿专门制作，***对该情况也予以认可。该证据所反映的内容与客观、真实情况不相符，不能作为认定本案双方当事人之间存在劳动关系的依据。并且***在一审中提交的工资银行流水显示其工资发放主体为案外人李恒。***本人亦陈述，负责对其应聘、面试的人员是案外人谢志强。在此情况下，***并未提交相应的证据证明案外人谢志强、李恒所为行为系代表金诚监理公司的职务行为，故其提交的证据以及所作的陈述不能形成完整的证据链条，亦不能证明其主张。关于证人谢志强的证人证言，一审判决证据认定部分中对该证人证言并未予以评定，故***提出一审判决对谢志强证人证言采信不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。结合以上情况，本院认为，在无直接证据的情况下，***提交的照片、《工地例会纪要》、《会议签到表》、工资发放银行流水等间接证据不能够证明其与金诚监理公司之间存在劳动关系的客观事实。一审判决对本案案件事实的认定正确，本院予以确认。

此外，法律规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。***于2015年12月9日向金诚监理公司出具了申明书，申明金诚监理公司向其出具的工资收入证明、误工证明、工资表以及劳动合同仅作为2015年10月28日发生的交通事故的索赔依据，因该交通事故引起的住院治疗费用赔偿、误工赔偿、劳动争议赔偿和由此引发的任何后续赔偿争议，均与金诚监理公司无关。***出具该申明书的行为以及该申明书载明的内容皆证明了***对其与金诚监理公司之间是否存在劳动关系的情况是明知的，在此情况下，***作为完全民事行为能力人，应当对自己出具的申明书中所载明的内容负责，恪守申明书中所作的承诺。***在向金诚监理公司出具了上述申明书后，又向劳动争议仲裁机构提起确认其与金诚监理公司之间存在劳动关系的申请，该行为有悖于民事活动中的诚信原则。

关于***提出的金诚监理公司违法转包，应承担用工主体责任的上诉理由，本院认为，***依据劳社部发【2015】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定以及《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》的相关规定提出该项上诉理由，而《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定适用于建筑施工及工矿企业，本案中所涉及的工作类型为监理工作，所涉企业为监理公司，并非建筑施工以及工矿企业，本案案情不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的情形。此外，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定以及《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》的相关规定皆是对用工主体责任的规定，用工主体责任承担与劳动关系的确认系不同的诉讼请求及事由，***提出的该项上诉理由与本案诉争的双方当事人之间是否存在劳动关系的问题不具有关联性。故***提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定案件基本事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张海军

审判员　　刘宝成

审判员　　杨　清

二〇一八年六月四日

书记员　　岳媛媛

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