苏尼特左旗住房和城乡建设局、锡林浩特市某某生态建设园林绿化工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）内民终227号 上诉人（原审被告）：苏尼特左旗住房和城乡建设局，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特左旗满都拉图镇。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：锡林浩特市**生态建设园林绿化工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市额办额尔德木腾街。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：其木格，内蒙古***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古***师事务所律师。 上诉人苏尼特左旗住房和城乡建设局（以下简称住建局）因与被上诉人锡林浩特市**生态建设园林绿化工程有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2020）内25民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 本院认为，**公司于2014年中标苏尼特左旗满都拉图镇广场、旗政府门前绿化及该镇街道、单位绿化工程，中标价格分别为4889458元、4885119元，合同期自2014年12月30日至2015年5月30日；该两项工程在2017年经鉴定，确定工程造价为29998331元，与中标价格差距巨大。该两项工程属于使用国有资金投资建设的工程项目，住建局在2018年8月17日与**公司补签2017年承包合同时对该绿化工程造价已有明确判断，应当采取招投标程序确定承包人及工程价款。双方对广场及旗政府门前绿化约定的合同价格为2239489元、对满都拉图镇街道绿化约定的合同价格为3983620元，合同价格约定具有随意性，该两份合同应当认定为无效合同。**公司从2014年承包该工程直至2020年，承包合同约定的工程范围、工程地点均是“广场、政府门前绿化、养护、人工胶管浇水工程”及“街道及单位绿化、养护、水车浇水工程”，工程的具体内容均是“整地、换土、栽植、养护、包工包料养护”，工程验收时应对**公司在2014年以后历年的新工栽植养护范围予以区分。关于**公司2017年的承包合同造价，***包合同于2018年8月17日补签，约定的合同期限为2017年4月25日至2018年4月25日，质量标准要求为***草均达到90%成活率，鉴定单位造价依据的《2017年广场新工栽植树木类分布明细及验收表》《2017年广场新栽草花、宿根花卉分布明细及验收表》形成于2017年9月18日，此时合同期限尚未届满，该验收表应为阶段性验收，该验收表与形成于2018年8月10日的《2017年广场绿化养护、浇水工程明细表》《2017年政府门前绿化养护浇水工程明细表》的内容不能相互印证。 关于本案2018年度工程造价，双方当事人均未提交2018年绿化工程合同，合同期限不明，验收时间不明。鉴定单位依据的《2018年从广场内移植樟子松分布明细》《2018年广场绿化、养护浇水工程明细表》《2018年广场新栽植草花宿根花卉分布明细及验收表》《2018年政府门前绿化养护浇水工程明细表》《2018年街道及单位绿化养护工程明细表》形成于2018年8月10日，不能判断是否为该年度工程的最终验收结果。而且，该明细表与2017年度工程量的明细表在同一时间作出，住建局在同一时间验收两份不同年度的施工合同，不符合验收规范，在没有2016年验收记录对照的情况下，该证据不应直接作为鉴定依据。 关于内蒙古自治区建设工程造价管理总站内建造总函【2017】11号《关于锡盟苏尼特左旗满都拉图镇绿化工程相关计价问题的答复》（以下简称【2017】11号答复）的适用问题。【2017】11号答复对于新工栽植和第一年养护用水量的调整办法，有严格的适用范围和适用条件，对树木的品种、高度、冠径、树坑的尺寸均有规定。鉴定单位未进行现场勘验，以当事人代表的同意行为代替专业勘验工作，不符合鉴定规范要求。专家证人指出，2018年1月1日起，2017《内蒙古自治区园林工程预算定额》已经施行，鉴定单位在确认2018年承包合同价格时，不应继续适用【2017】11号答复，该意见应予采纳。 关于用水量的问题。证人***为水利局职工，其作证陈述，**公司使用15眼机电井抽水的水量不可能达到**公司鉴定得出的150万吨数量，**公司实际工程面积也不可能容纳下如此巨大的水量，证人所提出的问题符合常理。且鉴定单位使用2019年12月2日***等2名住建局工作人员证明2017年施水18次、2018年施水13次无验收记录或施工记录及其他证据印证，由此可见，鉴定结论缺乏客观性。 综合一审鉴定意见中存在的上述问题，结合住建局二审提交的内蒙古***工程项目管理有限责任公司对本案2017年工程以同样工程量、同样标准作出的鉴定价格与本案一审采信的鉴定价格差距达794万元的情况，原审对住建局重新鉴定申请不予准许，而采信（2020）第770号《建设工程造价鉴定意见书》确定本案工程造价，认定事实不清，适用法律不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2020）内25民初72号民事判决； 二、本案发回内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院重审。 上诉人苏尼特左旗住房和城乡建设局预交的二审案件受理费398443.05元，予以退回。 审 判 长　*** 审 判 员　任来权 审 判 员　王　帅 二〇二一年十一月八日 法官助理　*** 书 记 员　卢　乐