***与***、浙江鑫远生态建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市鄞州区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0212民初772号

原告：***，男，1963年2月12日出生，汉族，户籍所在地：河南省项城市。

委托代理人：朱明珠，浙江鑫目律师事务所律师。

被告：***，男，1975年8月8日出生，汉族，户籍所在地：安徽省临泉县。

委托代理人：石鹏程、张亚平，浙江海虹律师事务所律师。

被告:浙江鑫远生态建设集团有限公司，统一社会信用代码为91330212742179804J。住所地：浙江省宁波市鄞州区姜山镇周韩村。

法定代表人：舒周丹，该支公司总经理。

委托代理人：沈松儿、郑如飞，浙江迪盛律师事务所律师。

被告：郑必桂，男，1966年1月9日出生，汉族，户籍所在地：浙江省宁波市海曙区。

被告：谢伟光，男，1969年5月14日出生，汉族，户籍所在地：浙江省宁波市鄞州区。

被告：宁波匠新劳务有限公司，统一社会信用代码为91330212MA2906WGX6。住所地：浙江省宁波市鄞州区会展路181号国展中心9号馆4-32。

法定代表人：谢文君，该公司总经理。

委托代理人：王汝刚，该公司员工。

原告***为与被告***、浙江鑫远生态建设集团有限公司（以下简称“鑫远公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2020年1月16日向本院提起诉讼，本院受理后，由审判员张波萍审理。被告鑫远公司申请追加郑必桂、谢伟光、宁波匠新劳务有限公司（以下简称“匠新公司”）为被告，本院经审查后予以准许。本案于2020年5月11日公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人朱明珠、被告***及其委托代理人石鹏程、被告鑫远公司委托代理人沈松儿、被告郑必桂、被告谢伟光、被告匠新公司委托代理人王汝刚到庭参加了诉讼。本案经庭外和解未果。现已审理终结。

原告***以其在从事墙面油漆粉刷工作时因使用切割机受伤为由，请求判令：被告***赔偿原告各项损失合计629659.41元，被告***、鑫远公司、郑必桂、谢伟光、匠新公司承担连带赔偿责任。

被告***答辩称：第一，其与原告并非雇佣关系，双方系承揽关系，按照劳动成果计算工资；第二，原告系油漆工，工作时并不需要高凳，被告***并未提供切割机给原告，也未安排原告操作切割机，导致原告受伤的工作与油漆工作无关；第三，对于原告的伤残等级以及赔偿标准有异议。综上，请求驳回原告对其的全部诉讼请求。

被告鑫远公司答辩称：其与原告或被告***之间均不存在任何法律关系。被告鑫远公司已将劳务工程分包给有资质的被告匠新公司，对其员工郑必桂、谢伟光均进行安全培训，被告鑫远公司不存在选任过错，也已尽到安全保障义务。另原告自身对其受伤存在过错，原告主张的赔偿金额过高。综上，请求驳回原告对其的全部诉讼请求。

被告郑必桂答辩称：其系被告鑫远公司员工，与被告鑫远公司签订了内部承包协议，其也与被告匠新公司签订了前期的劳务内部承包合同（合同总价为100万元）。后应被告鑫远公司要求，将涉案工程转让给被告谢伟光，劳动内部承包合同（合同总结为600余万元）后也由被告谢伟光签订，其事实上并未参与涉案项目，与被告***也无关。综上，请求驳回原告对其的全部诉讼请求。

被告谢伟光答辩称：其应被告鑫远公司要求与被告匠新公司签订了600余万的劳务内部承包合同，也作为担保方与被告鑫远公司签订过承包合同，后被告郑必桂事实上退出了涉案工程，由被告谢伟光负责该工程。其与被告***签订过相关的合同和安全协议，工地上的工人工资发放由被告谢伟光负责，刚开始由被告匠新公司发放至项目部，由被告谢伟光发放工资，后由其制表后，由被告匠新公司将工资直接发放至工人。另原告并未到项目部报到即自行工作，其系油漆工，并不需要使用切割机，故原告的经济损失应由其自行承担。综上，请求驳回原告对其的全部诉讼请求。

被告匠新公司答辩称：涉案工地上的工人都需要汇总至项目部，再由项目部上报至被告匠新公司，才能发放工资。刚开始，工人工资发放至项目部，由项目部统一发放，后由被告匠新公司发放工资给工人。原告在涉案工地工作并未到项目部报到。被告郑必桂、谢伟光与被告匠新公司并无劳动关系，涉案工地的劳务作业由被告郑必桂、谢伟光承包。

本院经审理，认定事实如下：

2018年11月8日，被告鑫远公司（发包方）与被告郑必桂（承包方，系被告鑫远公司员工）、被告谢伟光（担保方）签订《民安小区老小区改造项目总承包（PEC）全额风险经济承包合同》，约定由被告郑必桂承包民安小区老小区改造项目，总造价28008696元，被告郑必桂上交被告鑫远公司管理费，工程所需的各项税金和费用由被告郑必桂全额承担，工程利润归被告郑必桂所有，亏损由被告郑必桂负责抵赔损失，被告谢伟光承担连带责任保证。被告鑫远公司（工程承包人）与被告匠新公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定分包劳务内容为民安小区老小区改造项目工程的砌筑、木工、抹灰、油漆、钢筋、混凝土、水暖电及模板脚手架作业，分包工作期限为2018年10月30日至2019年6月29日，工程承包人委派的项目经理为被告郑必桂，劳务报酬采用固定劳务报酬（含管理费），共计7002174元，并约定劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则劳务分包人将依法承担责任；劳务分包人未按照安全生产规定佩戴安全措施造成的安全事故，责任和因此而发生的费用，由劳务分包人承担；其他原因造成的安全事故，责任和因此发生的费用由工程承包人承担。后被告匠新公司与被告郑必桂签订《工程项目劳务内部承包合同》，约定：由被告郑必桂内部承包民安小区老小区改造项目所有的劳务作业；合同总价100万元，由被告郑必桂实行独立成本核算，自负盈亏，凡发生工伤事故及一切纠纷事宜，均由被告郑必桂自行负责并进行赔偿。后被告匠新公司与被告谢伟光签订《工程项目劳务内部承包合同》，约定：由被告谢伟光内部承包民安小区老小区改造项目所有的劳务作业；合同总价6002174元，由被告谢伟光实行独立成本核算，自负盈亏，凡发生工伤事故及一切纠纷事宜，均由被告郑必桂自行负责并进行赔偿。2019年6月5日，被告郑必桂在上述《工程项目劳务内部承包合同》（谢伟光签订）中载明：“同意此劳务合同中6002174元直接打至谢伟光账户，谢伟光拖欠本人的费用约105万元于民安小区工程竣工验收合格后的进度款中一次性偿还。”被告谢伟光签字确认。庭审中，被告郑必桂、谢伟光均确认被告郑必桂在签订合同后即退出涉案项目，事实上由被告谢伟光承包涉案项目并担任项目负责人。被告鑫远公司、匠新公司对此未提出异议。

被告谢伟光将涉案项目油漆部分分包给被告***。原告经人介绍，在涉案项目部分楼进行墙面油漆粉刷。2019年6月11日，原告在涉案项目工地使用切割机过程中受伤。原告被送往宁波市××医院，经诊断为手臂神经断裂缺损，静脉损伤，肌肉损伤等，住院24天，于2019年7月5日出院。2019年12月21日，宁波市××医院出具后续治疗费用评估单，载明原告尚未治疗终结，后续治疗费用约25000元。2019年12月24日，原告再次入住宁波市××医院，住院8天，于2020年1月1日出院。原告合计支付医疗费83467.46元，其中2019年12月21日之后支付医疗费用为9190.81元。被告***垫付医疗费70921.65元，并支付住院期间护理费4656元。

以上事实，由原告提供的录音、微信聊天记录、凡振伟证人证言、门诊病历、第一次住院病案、第二次出院记录、医疗费发票、后续治疗费用评估单、收条、流动人口居住登记凭证及权益告知书，被告***提供的刘某证人证言、王某证人证言，被告鑫远公司提供的《建设工程施工劳务分包合同》、《民安小区老小区改造项目总承包（ＰＥＣ）全额风险经济承包合同》、郑必桂参保证明、被告郑必桂提供的郑必桂、谢伟光分别签订的《工程项目劳务内部承包合同》以及原、被告的庭审陈述予以证明。

对于原、报告有争议的证据及事实，本院认定如下：

原告提供鉴定意见书、鉴定费发票各一份，拟证明原告经伤残鉴定的事实。经庭审质证，五被告对上述证据关联性有异议，认为鉴定伤残等级过高。本院认为：上述鉴定意见书系权威鉴定机构出具，被告并未能提供充分的反驳证据推翻鉴定意见书，故本院对上述证据予以认定。

综上，本院对如下事实予以认定：

原告委托宁波天童司法鉴定中心对其致残程度、误工期、护理期、营养期进行评定。宁波天童司法鉴定中心出具甬童司鉴[2019]临鉴字第1885司法鉴定意见书，载明：原告因故受伤致左上臂正中神经、桡神经、前臂外侧皮神经完全断裂，肱肌、肱二头肌、肱三头肌损伤，皮肤撕脱伴缺损等，经医院手术治疗，目前遗留左手大部分肌瘫（肌力2级以下），其致残程度鉴定为七级；其左手垂腕，左腕关节功能丧失75%以上，其致残程度鉴定为八级。建议原告伤后的误工期为自损伤之日起至鉴定之日前一日，护理期为120日，营养期为120日。原告支付鉴定费1900元。

本院认为，本案争议焦点如下：

一、原、被告的法律关系、责任形式及责任比例

关于原告与被告***之间的法律关系。原告主张双方系雇佣法律关系，被告***辩称双方系承揽法律关系。本院认为：第一，双方庭审中确认原告系油漆工，原告的工作场地、生产条件（包括主要的工具、设备、原料）均由被告***提供，原告仅自备刷子、铲刀等小工具；第二，双方虽约定按油漆面积计算报酬，但被告***以及其提供的证人刘某均在庭审中确认原告的报酬发放方式为按月支付生活费，完工后再最终结算，该报酬发放方式与目前建筑工地中工人的工资发放方式相符。综上，本院认为：本案中原告系提供劳务并由被告***给付报酬所形成的权利义务关系，原告受被告的管理与监督，故本院认定原告与被告***系雇佣法律关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

原告因提供劳务致伤，其与雇主间应根据各自过错承担责任。原告作为油漆工，根据其作业性质，并不需要使用切割机，但其对于使用切割机切割高凳用于登高粉刷的陈述也符合情理。原告使用切割机的行为系与履行职务有内在联系，故应认定为“从事雇佣活动”。被告均否认由其提供切割机，原告也未能提供证据证明其系受雇主指示使用切割机，原告作为完全民事行为能力人，未能对自身安全尽到完全注意义务，其应对涉案事故造成的损害承担主要责任，责任比例以60%为宜。

至于被告之间的法律关系，本院认为：被告鑫远公司作为发包方与其员工被告郑必桂签订《民安小区老小区改造项目总承包（PEC）全额风险经济承包合同》，由被告郑必桂对涉案项目进行内部承包，但庭审中已经确认事实上被告郑必桂在项目初期即退出，由被告谢伟光负责该项目，而被告谢伟光并非被告鑫远公司员工，被告鑫远公司将涉案项目发包给没有相应资质的个人。被告鑫远公司与被告匠新公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将劳务分包给被告匠新公司，被告匠新公司又与被告郑必桂、谢伟光（非匠新公司员工）分别签订《工程项目劳务内部承包合同》，系将涉案工程劳务部分分包给没有相应资质的个人。现谢伟光将油漆部分分包给被告***，故被告鑫远公司作为发包人、被告匠新公司、被告谢伟光作为分包人应与被告***承担连带赔偿责任，责任比例为40%。

二、赔偿标准是否合理。

1.医疗费：83467.46元，原告提供医疗费票据，本院予以支持。2.住院伙食补助费：原告因伤共计住院32天，其按100元/天计伙食费3200元，本院予以支持。3.营养费：原告按100元/天主张120天营养费12000元，本院予以支持。4.护理费：根据原告的受伤部位、伤情、鉴定结论，原告有护理的必要。原告自认被告***按194元/天支付第一次住院24天的护理费4656元，被告***未提出异议，本院予以认定。本院认定护理费合计14744元。5.误工费：原告以全社会在岗职工平均工资主张误工费，本院予以支持，认定为35308元。6.鉴定费：此系原告为维权支出的必要费用，且提供有票据原件，计1900元，本院予以支持。7.残疾赔偿金：原告经常居住地位于城镇，且收入来源于城镇，故应按城镇标准计，根据鉴定结论，残疾赔偿金金额为505125.60元。8.后续治疗费：原告提供的由医院出具的评估单可以证明后续治疗费约为25000元，但原告第二次住院期间的治疗费用应予以扣除，故本院认定为15000元。9.交通费：根据原告的就医及住院情况，本院酌情认定为500元。10.精神损害抚慰金：原告因伤致残，精神上遭受一定程度的伤害，本院认定为20000元。综上，原告损失合计691245.06元。被告***已支付75577.65元应予扣除。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***、被告浙江鑫远生态建设集团有限公司、被告谢伟光、被告宁波匠新劳务有限公司连带赔偿原告***损失合计276498元，扣除被告***已经支付的75577.65元，尚需连带向原告***支付赔偿款200920.35元，于本判决生效之日起十日内支付；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案案件受理费减半收取5048元，由原告承担3437元，被告***、被告浙江鑫远生态建设集团有限公司、被告谢伟光、被告宁波匠新劳务有限公司共同承担1611元，被告承担的诉讼费用于本判决生效之日起十日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审 判 员　张波萍

二〇二〇年九月九日

代书记员　金　珏