***、金华市顺通环境建设有限公司劳动争议二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民事判决书

（2018）黔26民终1703号

上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1964年12月12日出生，住浙江省龙游县。

委托诉讼代理人：***，浙江勇往律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：***，浙江勇往律师事务所执业律师。

被上诉人（一审原告）：金华市顺通环境建设有限公司。住所：浙江省金华市金东区高恒东方明珠***幢*****室。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：*小宝，贵州兄弟律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人金华市顺通环境建设有限公司（以下简称“顺通有限公司”）劳动争议纠纷一案，不服剑河县人民法院（2018）黔2629民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．依法撤销剑河县人民法院（2018)黔2629民初286号民事判决。2．本案二审诉讼费由顺通有限公司承担。事实和理由：一、***与顺通有限公司存在劳动关系。从施工资质和用工主体资格上，顺通公司中标的剑河县南哨镇郎晃水电站工程是需要具有建设工程施工资质的企业才能进行施工。***和***作为自然人显然不具有施工资质和用工主体资格。该水电工程建设的合法施工、用工主体应当是顺通有限公司。从违法挂靠行为来看，一审认定本案为转包是错误的，本案顺通有限公司与***是挂靠关系。顺通公司中标承建郎晃水电站工程后，又将承包的全部工程以《水利工程内部施工协议》的形式交由***，***又将工程交吕丰星具体负责施工。挂靠关系均以内部协议的形式出现，该内部协议违反了法律强制性规定，违法挂靠应属无效。相应的用工法律责任由顺通有限公司承担。***提供的劳动是用人单位业务组成部分，顺通公司的挂靠和转包行为均为非法，本案应由顺通公司承担法律责任。二、《劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案***的伤害是顺通公司将工程交由不具有施工资格的自然人施工，施工现场管理混乱，安全设施缺失引起的，应当依法承担劳动用工主体责任。三、顺通有限公司提交的职工名册与本案没有关联性。

顺通有限公司未作出答辩。

顺通有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法确认***、顺通有限公司之间不存在劳动关系；二、案件受理费等诉讼费用由顺通有限承担。

一审法院认定事实：剑河县南哨镇郎晃水电站工程由顺通公司中标后，顺通公司于2017年5月17日与案外人***签订《水利工程内部施工协议》，将该工程转包给***具体施工。2017年4月15日，***受徐国良手下员工吕丰星的雇佣，到工地上做工，从事超重机操作。***在工地施工期间，工作由***安排，报酬也由***按月支付。在顺通有限公司的职工名册上没有***的名字，顺通有限公司也未负担***任何报酬及劳保待遇。2017年12月12日晚上8时30分许，***在工地上进晚餐时，饮酒后上厕所途中不慎跌倒受伤住院。为此，顺通有限公司、***双方因是否存在劳动关系发生纠纷，并向剑河县劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请，仲裁委受理后，于2018年4月8日作出了（2018）剑劳人仲裁字第2号仲裁裁决书，裁决确认顺通有限公司、***之间存在事实劳动关系。顺通有限公司对该裁决结果不服，遂向本院提起诉讼。

一审法院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以判断。本案争议的焦点是顺通有限公司、***之间是否存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案事实表明，顺通有限公司与***未签订书面或口头的劳动合同。顺通有限公司与***存在工程转包关系，涉案工程由***实际施工。***虽在水利工程的工地上工作，但其并非顺有限公司职工名册中的在册人员，其系由***手下员工***雇佣，受***管理，并由***发放报酬。***在工地工作期间，顺通有限公司也并未对其工作进行监督、指导、管理和给予任何报酬及劳动保险待遇，故顺通有限公司、***之间不存在劳动法上的人事隶属关系，不具备形成事实劳动关系的要件。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定中，发包方承担的“用工主体责任”是指工伤保险方面的赔偿责任或侵权责任，并不能依据该条规定确定顺通有限公司与***之间存在事实劳动关系。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条以及第四条之规定，判决确认金华市顺通环境建设有限公司与***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由金华市顺通环境建设有限公司负担。

本院二审期间，双方未向本院提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本案的争议焦点：***与顺通有限公司是否存在劳动关系？

***上诉称***和***不具有施工质证和用工主体资格，且其挂靠行为违法，***与顺通有限公司应存在劳动关系。本院认为，首先，建立劳动关系双方应当存在合意的表示。顺通有限公司将剑河县郎晃水电站大坝、厂房工程以包工包料的形式承包给***施工。本案***受***的员工吕丰星的招用到工地上施工，其具体工作由***安排，并由***发放工资报酬。顺通有限公司在本次诉讼前根本不知道***是谁，对***是否提供劳务也不清楚。因此双方缺少建立劳动关系的合意。虽然***提供了《大坝施工人员考情表》，证明其出勤情况，但该考情表只是作为实际施工人***管理工地工人上班所用，并不能作为顺通有限公司职工出勤记录。故该份考勤记录并不能作为认定***与顺通有限公司存在劳动关系的依据。其次，虽然顺通有限公司将工程承包给不具备用工主体资格的***，***雇佣***到工地上上班，但是***与顺通有限公司之间不存在劳动关系。根据劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条以及人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干意见的问题》第七条规定，顺通有限公司只是具备用工主体资格，当其将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工受伤的，其承担的是工伤保险责任，而不能以此认定***与顺通有限公司之间存在劳动关系。故对***的上诉请求本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实正确，适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年九月六日

法官助理罗惠

书记员*海