***、金华市顺通环境建设有限公司租赁合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙11民终1467号

上诉人（一审原告）：***，男，1969年1月27日出生，汉族，住浙江省青田县。

委托诉讼代理人：***，浙江多顺律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：金华市顺通环境建设有限公司。住所地：浙江省金华市金东区高恒东方明珠***幢*****室。统一社会信用代码：91330703554775991B。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，浙江金兰律师事务所律师。

一审第三人：***廷，男，1969年9月16日出生，汉族，住浙江省青田县。

上诉人***因与被上诉人金华市顺通环境建设有限公司、一审第三人***廷租赁合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初3388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人***上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。首先，被上诉人金华市顺通环境建设有限公司是案涉工程唯一的总承包商，并在其承包的工程施工地点实际租赁和使用了上诉人的工程机械，合同相对人***有理由相信被上诉人雇佣的工作人员有代理权，本案是典型的表见代理。无论签订的合同是否盖有公章，均不影响合同的成立。因为根据《合同法》第九条规定，行为人没有代理权，超越代理权，或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。其次，被上诉人金华市顺通环境建设有限公司在一审答辩中也认可租用了上诉人的工程机械，却又不愿意依法承担租赁费用，于法相悖，于理不通。被上诉人金华市顺通环境建设有限公司无论通过委托代管或是转包均已将该工程全权委托一审第三人***廷管理。在施工过程中一审第三人经手租用了上诉人的施工机械，但未能及时全额付款导致本案成诉。从中可以看出，被上诉人金华市顺通环境建设有限公司是租赁合同相对人、租赁人、实际使用人、受益人。一审第三人是工程项目负责人，是金华市顺通环境建设有限公司的委托代理人，签订合同是基于职务行为产生的代理行为。根据《民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人为代理人的代理行为，承担民事责任。二、被上诉人金华市顺通环境建设有限公司辩称不予支付租赁费的理由不能成立。首先，被上诉人并没有将工程分包给一审第三人或委托代管的证据，即便有也不会提供。因为，《建筑法》第二十九条明确规定禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。该《解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被上诉人将该工程全权委托一审第三人管理，且无任何一个诉讼参与人提供任何证据证明本案存在工程分包。其次，根据合同的相对性原理，本案与一审第三人无任何关联性。本案中无任何证据证明一审第三人与本案有任何关系，也无任何证据证明被上诉人和其他人有分包关系，仅被上诉人一面之词就认定被上诉人与本案无关联性明显缺乏事实依据和法律依据。因此，被上诉人辩称不予支付租赁费的理由不能成立。三、一审判决违背举证责任分配原则，金华市顺通环境建设有限公司应承担举证不能的不利后果。本案施工机械租赁使用如此大规模，在莲都区尚属首创，因为该工程为该区域最大的工程，亦带来了最大规模的施工设备租赁合同。在一审法庭调查中，上诉人再三向被上诉人发问，该地区除被上诉人在施工外，还有没有其它单位和个人在施工、在使用大型施工设备，其明确回答不知道，即否定存有第三方在使用大型施工设备。据此，上诉人完全可以认定唯有被上诉人才会承租该设备，至于谁签合同、谁付前期20余万元租赁费并不重要，重要的是设备为谁提供服务，使用主体是谁。根据举证责任分配原则，应由被上诉人举证该施工设备未用于本公司承包的工程项目中，但被上诉人至今未能举证。被上诉人辩称其将租赁费付给了一审第三人，但亦无任何证据予以证实。至于一审第三人与被上诉人之间的内部行为与上诉人无关，属另一个法律关系，在本案中不应涉及。四、一审判决显失公平，违背民法的最根本的精髓。1、一审庭审中被上诉人未提供任何证据证明自己未使用该施工设备，仅以未签合同、未书面委托为由，推卸应承担支付租赁费的义务。2、在没有任何证据能证明上诉人的机械设备与被上诉人无关的情况下，该施工设备就是被上诉人租赁使用。3、至于上诉人和谁签订合同并不重要，重要的是为谁提供服务，因为上诉人事前与事后无法知晓一审第三人与被上诉人之间是承包、转包、托管等等任何形式的合作关系，但上诉人一直认为是与被上诉人签约，因为看见被上诉人公司的标牌及项目部办公室就在眼前。虽然租赁合同上没有被上诉人盖章在形式上有瑕疵，但与实际内容并不矛盾。租赁的标的物是在被上诉人的工程中使用，上诉人已经履行了合同的义务，被上诉人亦已追认和默认了设备租赁行为。4、公平与正义是法律约束和规范人们行为的宗旨，在充分的事实与翔实的证据面前，一审以主体不符驳回上诉人诉请，显失公平。5、一审第三人***廷等人根本没有资格和能力去承租大型施工设备。工程谁承包谁承担责任，上诉人是为工程总承包人提供租赁服务，至于是否转包、分包、托管等等，那是承包商内部的合作关系，与上诉人无涉。6、一审法官通过自由裁量权把简单的案件复杂化，硬生生的把个人意志强加到案件的认定审理，导致租赁纠纷裂变为“不当得利”的离谱判决，于法无据。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院予以改判或发回重审。

被上诉人金华市顺通环境建设有限公司辩称，一、在本案中，被上诉人并不是合同相对人。理由如下：1、本案涉及的《工程机械租赁协议》均是上诉人与***廷所签订，协议内容均未涉及被上诉人。2、莲都区人民调解委员会的调解报告明确上诉人***与一审第三人***廷系双方当事人，并未涉及被上诉人。3、上诉人在一审庭审中陈述，***廷找上诉人承租时说该工程他（即***廷）承包了，在签订合同时也是以***廷个人名义与上诉人签订合同，之后租金也是***廷给的，可以明确上诉人是知道***廷是以个人名义与上诉人签订合同，而不是代表被上诉人。4、上诉人与被上诉人没有任经济往来，被上诉人也从未向上诉人支付过租金。在本案起诉前，上诉人也从未向被上诉人催讨过任何租金。二、被上诉人从未认可租用了上诉人的工程机械以及被上诉人将应付给上诉人的租赁费付给了一审第三人***廷，上诉人在上诉状中的陈述无事实依据。三、一审法院没有让非合同相对人承担责任，体现了民法平等自愿、公平诚信的基本原则。本案中上诉人完全可以向合同相对人***廷主张相关权利。因此一审判决驳回上诉人的诉请，认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求依法维持。

一审第三人***廷未到庭陈述意见。

一审法院认定事实：2016年8月22日，一审被告与莲都区人民政府签订《水利工程施工合同》，由一审被告承包2016年度丽水市本级新砀山区小流域农业生态工程Ⅱ标施工工程。2016年11月10日、11月18日，一审原告与一审第三人***廷分别签订《工程机械租赁协议》三份，约定***廷租用一审原告现代225-7挖机一台、现代300-5挖机一台、50铲车（装载机）一台。合同签订后，一审原告已将相应的机械交付***廷，因一审原告与一审第三人***廷发生租金和铲车矛盾纠纷，于2018年1月16日，由莲都区人民调解委员会组织双方进行调解，并出具调解报告一份。载明“***廷和***双方当事人在峰源乡小流域农业生态工程（西坑村至尤源村）施工过程中就铲车和挖掘机租金等问题产生矛盾纠纷。莲都区人民调解委员会得知情况后，及时介入，分别于2017年12月25日、12月28日召集双方当事人进行调解，因双方当事人各执一词，分歧较大，故两次调解未果。为此，莲都区人民调解委员会要求双方当事人不要激化矛盾，建议通过司法途径解决。同时上报莲都区党委政府，配合党委政府做好该矛盾纠纷的稳控工作”。调解未果后，一审原告向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，案涉《工程机械租赁协议》的签订双方为一审原告与一审第三人***廷，协议内容均未涉及一审被告，故上述合同相对方为一审原告与一审第三人***廷，按合同相对性原则，协议只能约束一审原告与一审第三人***廷，对一审被告没有约束力，无履行协议的义务。一审原告认为一审第三人***廷系一审被告的委托代理人，代理一审被告与一审原告签订协议，构成表见代理，但其所举证据不足以证明一审第三人***廷系一审被告的委托代理人，即使其向一审法院提交的由莲都区人民调解委员会出具的调解报告也仅能得出一审原告与一审第三人***廷发生纠纷，未涉及一审被告，故一审原告的诉请，无合同和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回一审原告***的诉讼请求。案件受理费18087元，减半收取9043.50元，由一审原告***负担。

二审中，上诉人***提供了《公示公告》、事故现场照片、工程机械租赁合同、欠条等证据，并申请了证人郑某出庭作证。本院组织当事人进行了举证质证。经审查，本院认为，上诉人提供的证据及证人证言仅能证明案涉工程的总承包商为金华市顺通环境建设有限公司，但不能证明案涉租赁合同的相对方为金华市顺通环境建设有限公司。

经审理，本院确认一审法院认定的事实。另查明，一审庭审中，***陈述，***廷与其联系租赁机械设备时曾告诉其，***廷承包了案涉工地。

本院认为，认定表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。案涉租赁合同中，抬头部分列明的合同当事人为甲方***廷、乙方***，在合同落款处的签名亦为甲方***廷、乙方***，合同本身说明***廷系以自己名义而非金华市顺通环境建设有限公司名义与上诉人签订合同。且即使***在签订合同时认为其合同相对方是被上诉人，但其在知道***廷可能是案涉工程的承包人的情况下，仍对合同相对方及***廷的身份未作合理审查，主观上亦存在过失。故上诉人提出的本案应适用表见代理的主张，本院不予支持。至于上诉人提出证人郑某操作其租赁给案涉工程的工程车受伤后系由金华市顺通环境建设有限公司办理工伤保险事宜的问题，本院认为，建筑领域的工伤保险分为职工保险和项目保险等，并不能从金华市顺通环境建设有限公司为该项目办理工伤保险而得出郑某与金华市顺通环境建设有限公司形成劳务关系的唯一结论，亦不能因此认定金华市顺通环境建设有限公司系案涉合同的相对方。综上，一审法院根据合同相对性原则，判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18087元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长吕湘

审判员汤丽军

审判员*斐

二〇一八年十一月二十六日

代书记员应煜丽

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