来源:中国裁判文书网
山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)鲁15民终5058号
上诉人(原审被告):聊城金***置业有限公司,住所地:聊城市经济技术开发区财干路66号。
法定代表人:***,总经理。
委托诉讼代理人:***,山东法冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人:***,北京市京师(聊城)律师事务所律师。
上诉人(原审被告):山东**建设开发有限公司,住所地:济南市章丘区汇泉路666号E1号楼。
法定代表人:***,总经理。
委托诉讼代理人:***,山东法冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人:***,北京市京师(聊城)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):聊城鸿程建筑安装工程有限公司,住所地:聊城市经济技术开发区东昌东路星美城市广场1号商业办公楼1702室。
法定代表人:***,总经理。
委托诉讼代理人:**,男,汉族,1991年1月21日出生,该公司职工,住山东省阳谷县石佛镇东孙村0183号。
委托诉讼代理人:***,山东联森律师事务所律师。
上诉人聊城金***置业有限公司(简称聊城**公司)、山东**建设开发有限公司(简称山东**公司)因与被上诉人聊城鸿程建筑安装工程有限公司(简称鸿程公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2022)鲁1502民初1608号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年10月19日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人聊城**公司上诉请求:1.依法撤销东昌府区人民法院(2022)鲁1502民初1608号民事判决第二、三、四项,改判驳回被上诉人的这三项诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:
一、一审判决认定上诉人承担被上诉人90%的停工责任,明显错误,应当予以纠正。
1.上诉人开发建设的风情街建设项目(金***)的施工工程最初由浙江中成建工集团有限公司承建并施工,后因其与上诉人产生纠纷而撤出,在此基础上,被上诉人承接了该建设项目的施工工程,并于2020年8月8日经招标程序签订了《建设工程施工合同》,合同附件13,即被上诉人向上诉人作出的《对现场条件充分了解和对合同条款响应的承诺书》第一项明确承诺“我公司(即被上诉人)已完成对施工现场及周边场地的勘查,对施工条件已经充分了解,同时对可能影响本项目周边环境充分了解。我***在施工期间不会因施工现场条件及周边环境发生任何变化和阻碍而向贵方进行工期索赔,也不会因为施工条件变化而影响竣工时间(不可抗力因素除外)”,该项承诺充分证明被上诉人在合同签订前就对施工现场及周边场地的状况进行了充分了解和评判,对于施工过程中可能出现的所有的施工现场及周边环境变化已经计算在了合同工期及价款当中,且是以书面承诺的方式表明了如果出现可能影响工期的非不可抗力因素,则被上诉人也既不逾期也不进行工期索赔,被上诉人的该项承诺是对自身民事权利义务的自由处分,且作为合同附件出现表明上诉人已经接受,则该项承诺对被上诉人当然具有法律约束力。一审法院对于被上诉人提出的因承诺范围内的护坡开裂甚至部分塌陷原因而造成工程逾期、停工、窝工的索赔主张给予司法确认,实质上是被上诉人违反该承诺内容出尔反尔的失信行为进行保护,明显不当。
关于护坡问题引起停工、窝工的责任归属,还需要说明的是:(1)2021年7月21日因护坡出现问题等原因,开发区建设管理部向被上诉人下达了《施工安全隐患限期整改通知书》,而被上诉人接到通知后,自行完成了护坡等问题的整改修复,该行为充分表明被上诉人认为其合同附件13的承诺是具有约束力的,如果因护坡问题导致工程延期的话,则被上诉人不仅不能主张停窝工损失,反而需要承担工程逾期的违约责任。(2)2021年3月9日(2021年3月14日举行正式开工仪式前)上诉人对被上诉人出具了书面承诺书:“基坑支护工程由聊城**公司直接分包给新盛鲁公司施工,与鸿程公司无任何关系,因支护质量出现的一切质量安全问题,及质量安全问题造成的一切损失全部由聊城**公司承担。鸿程公司只配合办理施工手续,不承担任何责任”,该承诺内容仅仅是表明鸿程公司对支护工程的质量安全问题不承担责任,但是,并不是对合同附件13的否定,一审法院以该承诺书否定了被上诉人合同附件13的承诺事项,显然与文义不符,明显是错误的认定。
2.一审认定上诉人需要对工程逾期、停工、窝工承担90%责任的另外一个原因是上诉人的设计变更导致。但是建设工程施工过程中出现设计变更并办理相应的许可证是不可避免的正常现象,这也是变更签证增减工程价款的基础,对于变更设计而导致的工期问题,双方在《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第7.3.1条中明确约定,因重大设计变更而影响施工关键线路进度的,工期应当顺延,费用不予增加。另外,在合同附件7被上诉人出具的《诚信合作承诺书》第三条中还明确承诺“如因发包方原因造成工期延迟或者阶段性停工的,相应延长工期,但不向发包人索赔各项费用及损失”。据此,无论上诉人是否存在设计变更,被上诉人都无权主张相应的停窝工损失,一审判决明显与双方约定内容不符,应当纠正。上诉人认为,无论是否出现护坡开裂、部分塌陷,是否存在设计变更,在被上诉人作为专业建筑企业对前总包企业撤场后该等情形可能出现已经充分预先评判,并作出相应书面承诺的情况下,其均无权据此情形提出停窝工之类的工期索赔,一审判决在认定被上诉人存在责任的情况下,不仅判令上诉人承担责任,而且给上诉人划分的责任比例高达90%,极其错误,理应纠正。
二、一审判决认定事实错误,适用法律不当,应予纠正。
1.一审判决认定开工日期为2020年8月8日签订《建设工程施工合同》之前的2020年7月14日,明显错误,且适用法律不当。一审法院作出开工日期为2020年7月14日依据的是被上诉人提交的该日期之前双方工作人员没有初始和结尾的非连续的8***聊天截图,其内容显示的是7月8日到7月13日之间,因需要对原总包方浙江中成公司遗留在施工场地进行清理而洽谈磋商的内容及过程,主要内容为,上诉人要求被上诉人一方清理场地,3天干完,费用9000元。这显然既不在双方合同约定的施工范围内,也不在合同价款之中,更不是建设工程施工过程中的工作,在性质上属于单独的劳务合同,认定为进场施工过于牵强附会,显然是错误的;另一方面,《建设工程施工合同》是在2020年8月8日签署,合同第一部分第二条合同工期中明确约定,计划开工日期为2020年8月16日,并注明以实际开工令为准。而在合同签订后,因为施工许可证在2020年12月8日办理下来,之前并不具备开工条件,在完成开工前准备工作之后,双方于2021年3月14日举行了开工仪式,而开工仪式为建筑行业正式开工建设的通行的做法,此时开始计算工期,因此,一审判决在错误引用法律规定的情况下,认定2020年7月14日为开工时间,与客观实际情况严重悖离,进而导致相差8个月的时间,也导致了8个月的停工、窝工损失的计算和判决结果,严重损害了上诉人的合法权益。
2.在上条的开工日期错误认定下,对于停工、窝工损失的计算和判决,出现严重错误,暂且不论责任分担的问题,单从数额方面就人为的多计算了8个月的费用。另外,从2021年8月底,在施工完成基槽垫层、防水及防水保护层的90%左右施工尚未达到正负零时,被上诉人就撤离施工人员,停止施工至今,上诉人认为,从被上诉人施工人员撤离现场开始,被上诉人就以事实行为表明了其不再履行合同的目的,这时,双方实际上进入了纠纷处理阶段,而不能再计算工期,但一审判决认定停工、窝工时间时对于此后的9、10、11三个月也进行了认定并计算了费用,这也导致3月份开工、8月份停工,却产生了120余万元的停工窝工费用这一明显不符合常理的结果出现,请求二审在**事实的基础上,依法纠正。
3.一审判决认定工程价款为5530688.14元(包括确定性意见的4380354.24元和选择性意见中的安全文明施工材料费604308.5元及现场施工材料费457705.4元),明显不当,其中:(1)确定性意见中的598981.26元临时设施费不应认定,因为被上诉人已完工程的全费用综合单价中已经包含了该费用,未施工部分不应另行记取,且原总包单位及上诉人方完成的大门、围墙、临时道路等均属于临时设施费用范围,但是,无论是鉴定机构还是一审法院对此都没有涉及,更没有扣减,明显事实不清。(2)鉴定机构对安全文明施工材料费604308.5元及现场施工材料费457705.4元(合计1062013.9元)列为选择性意见,认为在没有充分有效证据作为支撑的情况下,这是无法确定的单方提供的数据(这两个数额也仅是被上诉人主张的数额),而一审判决认定的理由仅仅是这两笔费用属于客观上需要实际支出或必然产生的,上诉人无法理解,即使一审认为存在这两项费用,但是这两项费用的数额在专业鉴定机构都不能确定的情况下,仅仅根据被上诉人一方做的费用表格就能够认定吗?如果是这样的话,花那么多钱做鉴定干什么!另外,这两项费用本身也已经包含在了工程价款之中,不应重复计取,总不能买烧饼另外再支付面钱、火钱、人工钱吧?
4.一审认定停工、窝工数额为1203812.94元明显欠缺依据:(1)塔吊租赁费、降水费、塔司及管理人员工资、钢管租赁费这4项费用的停工、窝工期限的起算及终结时间明显错误,应予纠正,具体理由在本条第1、2款中已经论述。(2)相关费用没有充分有效证据支持,仅为被上诉人的单方主张,部分项目虽有合同,但是并没有任何付款流水银行清单加以印证,且鉴定机构尚不能确定,列入选择性意见,一审法院在此情况下却直接进行了确认,明显欠缺依据,具体理由同本条第3款第(2)项,不再赘述。
三、原审判决上诉人返还20万元保证金与双方的约定及事实不符,应当改判驳回被上诉人的此项诉求。
被上诉人交纳的20万元投标保证金,依据招标文件的约定已转为履约保证金。同时《建设工程施工合同》第16.2.1条约定:“因承包人原因中止或终止履行合同的,发包人一次性扣除全额履约保证金等额的工程款作为违约金”;第16.2.2条约定承包人无正当理由全面停工超过一周的发包人有权解除合同并没收承包人的履约保证金。根据上述约定结合被上诉人的违约行为可知,其无权主张返还,一审将被上诉人不履行合同归纳为合同无法履行并确定为上诉人的原因,又将被上诉人要求解除合同而上诉人无奈之下的同意,视为返还的理由,明显与事实及约定不符。
综上,一审判决存在的明显错误至少有:1.双方正式举行的开工仪式都不能对抗合同签订前独立于施工范围及价款之外的员工间的微信聊天;2.对于处分自身权利的书面承诺内容出尔反尔的失信行为给予司法保护,并反向归责于接受承诺的一方;3.对鉴定机构都不能确定又欠缺客观证据的一方主张不打折扣的进行确认。上诉人认为一审判决完全悖离事实和约定,判决论证和结果明显偏袒被上诉人,而严重损害了上诉人的合法权益,请二审法院**案件事实,正确界定双方责任,依法改判支持上诉人的诉讼请求。
另补充意见:
一、原审判决对涉案工程的开工时间认定错误,因此导致对案件事实、窝工损失时间、窝工损失金额认定错误,具体理由如下:
(一)原审判决认定的开工时间明显错误,开工时间应认定为2021年3月14日,在此之前即便是被上诉人有几位员工进入施工现场,也仅是对现场的清理、前期的板房的搭建等零工,是正式开工前的准备工作,不是正式开工,更没有大量员工现场窝工的情形,具体理由及分析如下:
1.被上诉人自认开工时间为2021年3月14日。
2021年3月29日,被上诉人向上诉人发送《工作联系函》一份,明确写明:“贵司于2020年7月1日下发本工程中标通知书,施工合同内容包含剩余基坑降水,因贵公司施工手续未完善等原因,造成本工程延后施工。经过一段时间的准备工作,本工程于2021年3月14日在施工现场举行正式开工仪式。”该函件被上诉人表达了三个意思:首先,被上诉人认为因施工手续原因导致工程延后施工。其次,被上诉人认为在施工之前的一段时间,是准备工作。第三,被上诉人认可2021年3月14日在现场举办了开工仪式,是正式开工时间。所以,根据该函件及事实情况,2021年3月14日是被上诉人正式进场的开工时间,事实上也是这一天在现场举行了开工仪式,上诉人在公众号对开工消息予以发布(有上诉人公众号内容、现场照片予以证明)。被上诉人出具的该份函件足以证明了开工时间是2021年3月14日。
2.原审判决以被上诉人工作人员的几条微信聊天记录认定开工时间为2020年7月14日系认定事实错误,具体理由及证据如下:
首先,本案工程是原施工单位解除合同后,对剩余工程的招投标,在招标文件中特意写明了投标人自行现场勘察,被上诉人作为专业施工单位,对要接手的是半拉子工程、现场勘查后对现状充分了解的情况下进行的投标。被上诉人对如果中标后在正式施工前现场需要整理、清理等必须的准备工作是明知的,在2020年7月1日中标后,2020年7月8日上诉人的工作人员***与被上诉人的工作人员**的微信聊天记录即是对前期准备工作的商量和安排。根据微信聊天内容能够看出是安排几个人对现场的清理,而非是正式施工,且单独列明了该部分费用为9000元。
其次,一审中被上诉人提交的单方**的函件中也明确了前期是施工前的准备,而非是正式施工。
(1)2020年没有写明日期《工作联系单回复》一份(是对监理公司青岛建通浩源集团有限公司20201212工程联系单的回复,可以推定是2020年12月12日之后)明确写明:“目前有以下问题达不到开工条件”列举了4条被上诉人认为不能开工的理由。监理公司的该份《工程联系单》能够证明现场已具备施工条件,且明确要求被上诉人于2020年12月12日开始施工,被上诉人列举的4条不能开工的理由是不能成立的。被上诉人的函件能够证明至少在2020年12月12日,被上诉人仍未开工。特别是在该函件的结尾处,被上诉人明确表示积极做好准备工作,更进一步印证了尚未进入正式施工。
(2)2021年3月21日《工作联系函》写明:“计划于2020年8月16日开工建设,因贵公司施工手续未完善,造成本工程延后7个月开始施工。”该函件内容与2021年3月29日一致,能够互相印证,证明开工时间系2021年3月份。
第三,涉案工程的施工许可证于2020年12月8日办理完毕,被上诉人作为专业施工机构,明知施工许可证办理之前不能开工建设的情况下,根本不可能组织全部人员进场等待,也不可能提前租用塔吊等设备长期闲置在工地,所以,被上诉人主张自2020年7月至2021年3月14日是其窝工期,完全是歪曲事实。退一万步,即便是被上诉人确实组织了人员及设备,该损失亦应有其自行承担,无论是法律规定还是合同约定,均明确了施工许可证办理完毕是施工的前提,在明知尚未办理的情况下导致的损失,应由被上诉人自行承担。
第四,在以上证据足以证明开工时间系2021年3月14日的情况下,被上诉人如仍主张系2020年7月份开工,被上诉人应提供实际开工的证据予以证明,如:2020年7月份被上诉人发放施工人员工资的银行记录、购买施工原材料的合同、付款单据、发票等用于证明在2020年7月份,被上诉人组织全部人员到现场正式施工,否则,就应以被上诉人自认函件中确定的开工时间认定实际开工曰期,而非是原审判决中推定日期。在现有证据能明确认定开工时间的情况下,原审判决以推定的方式来认定开工时间显然是错误的。
二、原审法院以图纸变更、护坡坍塌为由认定因此造成窝工与事实不符,并判定上诉人承担90%责任,该责任分配认定严重错误,应由被上诉人承担全部责任。
1.图纸变更发生在实际施工之前,没有影响被上诉人施工。图纸由地下室工程变更为人防工程的的设计变更发生在2020年8月份,在2020年12月份已经完成,完成后近3个多月的时间被上诉人才实际开工,并没有因图纸变更造成窝工;并且,图纸变更完全是因为政府政策变化要求而导致必须变更(上诉人二审提交政府文件予以证明),而非上诉人原因,原审法院以图纸变更为由认定系上诉人原因造成的窝工,该认定错误。
2.因被上诉人故意拖延工期,在2021年7月份雨季来临之前没有按照约定施工至正负零,并且在雨季降雨后不能及时排水,导致坑内积水严重,由此造成基坑边坡出现塌方现象,被上诉人应承担全部责任。
首先,根据《建设工程施工合同》第7.2条工期的约定,被上诉人从开工至施工到正负零的工期为2个月零15天的时间,如果按照合同约定的时间,被上诉人应该6月1日之前完成至正负零,如果被上诉人按照该约定期限在雨季来临之间履行完成,根本不会出现2021年7月21日因坑内积水导致护坡土丹塌而被停工。
其次,被上诉人作为施工单位,在施工期间对基坑内的积水有及时排水的义务,被上诉人怠于履行该项义务,造成基坑积水过多而导致护坡坍塌,如果被上诉人能够将基坑内的积水及时排出则不会出现该情形,所以护坡坍塌完全是被上诉人责任导致。
3.该工程具备施工条件后,被上诉人就存在故意拖延开工的行为。在2021年3月14日正式开工后,故意拖延工期更加的明显。被上诉人之所以故意拖延完全是出于单方自身利益的考虑,对被上诉人的故意违约行为应予以严惩并判令其承担窝工、停工的全部责任。
涉案工程在2020年12月12日已经具备施工条件,此事实由工程监理公司青岛建通浩源集团有限公司20201212工程联系单清楚证实。被上诉人在2020年没有写明日期的《工作联系单回复》中明确写明:“目前有以下问题达不到开工条件”列举了4条被上诉人认为不能开工的理由。但现有证据和事实足以证明被上诉人列举的4条不能开工的理由是不能成立的,这只是其故意拖延开工的托辞。
尤其是在2021年3月14日,被上诉人在开始实际施工后更加明显的故意拖延,造成雨季来临之前没有施工至正负零。
被上诉人之所以故意拖延,有一个非常重要的因素,那就是被上诉人最低价中标后的原材料价格上涨的幅度非常大。被上诉人在2020年7月以固定总价最低价中标,根据合同约定,对该价格非约定原因不进行调整。在2020年12月12日,工程具备开工条件时,钢材价格较中标时已有10%的小幅上涨;2021年3月14日正式施工后,钢材价格大幅度上涨,与其投标时2020年6月钢材单价3855元每吨相比,在2021年3、4月,已经上涨至每吨4799元,上涨幅度高达30%(庭审中上诉人提交该时期钢材网报价清单可证实),其他材料及人工费用同期亦有上涨,被上诉人2021年3月21向上诉人发工作联系函要求调整材料、人工费价格,进一步的证明了被上诉人因该市场价格上涨因素而故意拖延施工。在当时价格进行施工,被上诉人干的越多,亏损的越多,尤其是在人防工程图纸变更后,增加了钢材、混凝土的用量,在“固定综合单价”的情况下,更进一步缩减了被上诉人的利润空间。在利润很低甚至亏损的情况下,这就非常能够理解被上诉人作出故意拖延工期的举动了。
一审法院对窝工原因及造成该后果的实质原因没有予以分析,导致对窝工原因、责任认定错误,应予以纠正。
三、原审判决上诉人支付的款项金额错误,分别是:对被上诉人施工量认定错误;判决上诉人支付被上诉人安全文明施工材料费、现场施工材料费没有事实裉据;窝工损失认定错误,具体理由如下:
1.关于鉴定意见确定性意见中的第一项已完工工程造价,在一审2022年7月5日第三次开庭,庭审质证时上诉人单位专业人员对鉴定机构认定的被上诉人实际施工量等明确提出异议,鉴定人员在庭审中对上诉人的异议明确表示庭后3日内予以答复,但是庭审后一直没有答复。对于上诉人提出的工程量,完全可以现场测量就可以确定,本次庭审前上诉人已经提出申请,要求鉴定人员出庭接受质询,对上诉人一审提出的问题及本次庭审询问予以答复。如果当庭无法确认工程量,恳请在法庭主持下由各方去现场实地测量确认。
2.一审法院对鉴定意见选择性意见中第2项文明施工费材料费604308.5元,予以认定并要求上诉人承担明显错误。
首先,该部分费用已经核算在被上诉人已完成工程量价款中,不应再另行计算该项费用。其次,该部分费用金额的组成是鉴定机构根据被上诉人自行罗列项目计算得出,无论是单价还是数量,鉴定机构没有予以核实,该金额不具有严谨性。尤其是第15项土工布,95000平方米,总金额142500元,被上诉人施工的场地仅9032.95平方米.能够需要覆盖土工布的不足10000平方米,95000平方米要覆盖多少层?鉴定机构根本就没有现场查看是不是存在土工布的情况下,仅根据被上诉人自行列的项目认定该金额。第三,该部分费用中包含设备、设施、物品(例如:空调、板房、对讲机等等),均不是一次性用品,有可能是被上诉人原有施工项目所用物品而非新购买,后续也可以继续使用,一审法院将全部费用判决上诉人承担的同时,并没有责令被上诉人将以上设备设施等物品交付上诉人,被上诉人得到了全额赔付的同时还拥有了60余万元物品,得到双倍赔付,以此获利,显失公平。并且,其中第12项板房231000元已经在鉴定确定性意见第三项临时设施费已经包含了该板房的费用又在选择性意见中列入该费用(详见鉴定报告第24页至30页的分项,其中板房系第12项),一院判决认定了确定性意见,又认定了选择性意见中的该费用,属于重复计算。第四,上诉人招标文件中特别提示内容,黑体加粗并划线内容,明确了对原总包单位施工的安全文明施工费399504.8元应予以扣除,且在上诉人与被上诉人签订过的《建设工程施工合同》第3页亦明确定了应扣减399504.8元,一审法院没有扣除该金额同样系认定事实错误。
3.一审认定的现场施工材料费457705.4元,亦是同样的道理,该费用同样仅是被上诉人罗列的明细,鉴定人员根本没有实地勘察,同样是根据被上诉人自行罗列的费用做了表格。457705.4元其中包含第1项预算费98978元,该费用已经核算在企业管理费在建设工程款中已经包含,第3项木方189.59立方米,合计341258.4元。被上诉人所施工的节点尚未使用木方,现场也没有摆放这近200立方米的木方,鉴定机构也是仅凭被上诉人主**列了该金额。如果法院在判决上诉人支付该费用,则应判被上诉人将该金额木方交接给上诉人,否则,被上诉人同样是既得到赔偿同时又拥有物品,得到双倍赔付,以此获利,明显显失公平。
4.窝工损失中认定的塔吊、钢管租赁的时间错误。塔吊、钢管系租赁使用,对于建筑施工单位施工中使用的塔吊,需要相关资质的安装人员安装并经有关部门予以备案登记后才可以使用,被上诉人应提供塔吊安装后验收资料,用以证明塔吊实际租用时间。
5.原审法院判决的窝工停工损失其中塔司及管理人员工资655187.36元,鉴定机构明确了该部分费用是2021年3月-2021年8月期间的人员费用,该时间是被上诉人认可的正常施工期间,已经鉴定了该期间施工的工程款项,正常施工期间的工程款已经包含了施工期间的人员工资等费用,不应再对施工期间人员工资另行支付,更不应界定为窝工产生的费用。
四、原审法院对上诉人已经支付的费用没有予以认定,系事实认定错误。该部分已经支付的费用应视为已经向被上诉人支付的工程款项,应予以扣减。
上诉人分别在2021年7月23日、2021年8月12日、2021年9月17日向被上诉人账户支付85500元、10万元、20万元,合计385500元,该部分款项应在支付被上诉人工程款中予以扣除。
五、原审程序错误。代理人超出法律规定的人数,一审判决书列明的被上诉人代理人为3人,该情形系违反法定程序,根据法律规定,本案应予以发回重审。
上诉人山东**公司上诉请求:1.依法撤销东昌府区人民法院(2022)鲁1502民初1608号民事判决第五项,改判驳回被上诉人对上诉人的起诉。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决上诉人对聊城**公司的合同义务承担连带责任属于认定事实错误,适用法律不当,依法应当改判。尽管上诉人为聊城**公司的唯一股东,但是,两公司之间各自建立了完善且独立的会计制度,两公司之间的会计账账簿中对于双方的资金往来均由相应科目记载,为证明各自财产独立,一审诉讼过程中,两公司均提供了最近三个会计年度的审计报告,在审计报告中非常清楚地显示了各自财产独立的内容,被上诉人尽管提出异议,但是并没有任何相反证据否定该审计报告的客观真实性,一审法院不顾客观证据反映的事实,仅仅根据公司法定代表人或高管人员存在同一或交叉就推定财产混同,与公司法的规定明显不符,公司法第六十三条对于股东连带承担公司债务的判断条件有且仅有一个,即股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,承担连带责任,但是,并没有把法定代表人或高管存在同一或交叉作为判断标准,一审判决所依据的标准明显突破了法律规定,属于适用法律错误,理应纠正。
被上诉人鸿程公司针对二上诉人的上诉答辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,上诉人的上诉请求不能成立。
一、一审认定上诉人聊城**公司承担被上诉人90%的停工损失,判决结果正确,上诉人聊城**公司的该上诉理由没有事实及法律依据。涉案工程停工、窝工的原因完全在于上诉人聊城**公司。
1.被上诉人在2020年7月1日中标、2020年7月14日进场施工、2020年8月8日签订涉案合同时,并不存在上诉人所述的支护护坡坍塌这一安全隐患现象,在2020年8月15日时,聊城突降暴雨,涉案工程才出现护坡坍塌的重大安全隐患,该护坡坍塌现象是被上诉人是无法预料,上诉人主张签订合同时被上诉人知道护坡坍塌这一安全隐患,并以合同附件13条的约定,就据此认定被上诉人对于现场及周边场地的状况进行了充分了解,缺乏事实依据及法律依据。
第一,从上诉人聊城**公司与案外人的相关协议来看,护坡坍塌修复的责任在于上诉人聊城**公司,2020年8月17日,上诉人聊城**公司与案外人聊城新盛鲁建筑工程有限公司签订《修护护坡协议》,对护坡进行修护,2021年8月26日,上诉人聊城**公司又与案外人山东固拓建筑工程有限公司签订《基坑支护施工补充协议》,对于护坡坍塌这一安全隐患再次进行修复。可以充分证明,对于本案而言,护坡坍塌的责任完全在于上诉人方,被上诉人在签订合同时不可能够预料到。
第二,由于被上诉人在进行施工后,出现了护坡坍塌,影响了被上诉人的施工,要求上诉人聊城**公司解决,在2021年3月9日,上诉人聊城**公司向被上诉人出具了承诺书一份,承诺原基坑支护工程由其直接发包的聊城新盛鲁建筑工程有限施工,与被上诉人无关,因支护质量出现的一切质量安全问题以及造成的一切损失由上诉人聊城**承担,该承诺书也可以充分证实,被上诉人在签订合同并不知晓护坡坍塌的安全隐患的事情,同时,可以充分证明该护坡丹塌的问题影响了被上诉人的施工,多次停工,给被上诉人造成了停工、窝工损失。
第三,2021年7月3日、7月21日、9月26日,监理部门、聊城经济技术开发区建设管理局多次就基坑边坡坍塌安全隐患下发停工整改通知,也可以充分证明,上诉人聊城**公司负责的基坑边坡坍塌的原因多次造成停工,造成了被上诉人停工、窝工损失。
2.涉案工程进行了施工图纸修改,以及重大的设计变更,包括非人防变为人防车库等、将原图纸中的灌注粧变更为复合地基等,多次停工,也造成了被上诉人停工、窝工损失。
一审法院综合考虑了本案停工因素,并结合工程造价鉴定报告认定的停工、窝工损失明细,判定被上诉人聊城**公司承担90%的责任,认定事实清楚,适用法律正确,被上诉人聊城**公司无充分证据足以推翻一审法院认定的事实以及工程造价鉴定报告,其该上诉理由缺乏事实及法律依据。
二、上诉人聊城**公司主张一审判决认定事实不清,适用法律不当,应予纠正的上诉理由,缺乏事实依据及法律依据,该上诉请求依法不能成立。
1.一审法院认定案涉工程的开工时间为2020年7月14日正确。
一审中,被上诉人提交了工作人员**及上诉人聊城**公司工作人员***的微信聊天记录一组,以及2020年7月24日的现场照片微信照片三张,可以证明,被上诉人在合同签订前人员及机械就己经进行了进场清理并使用机械等进行施工,并且被上诉人在施工过程中,经历了案涉工程的护坡坍塌、图纸修改、设计变更等等。上诉人聊城**公司主张以2021年3月14日举行开工仪式的时间,认定为被上诉人实际施工的时间,与客观事实严重不符,开工仪式仅是一个外部形式,不能作为涉案工程的实际开工日期。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件司法解释(一)》第八条的规定,当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院分别按照以下情形予以认定,承包人经发包人同意己经进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。据上述规定,2020年7月14日即为开工日期。一审法院认定该时间为实际开工时间是正确的,与客观事实也相符。
2.上诉人聊城**公司认为停工、窝工损失的起算点错误,多计算了停工费用的主张,依法不能成立,在被上诉人在2020年7月14日进场之后,由于上诉人聊城**公司的原因多次进停工,包括与原施工单位浙江中成建设有限公司之间遗留的桩基质量等冋题、基坑验槽、护坡坍塌、图纸修改、重大设计变更等等因素,己经远远超出了施工领域过程中的正常的施工变化,一审法院依据鉴定报告以及客观事实,认定被上诉人的停工、窝工期限及损失,认定事实清楚。
3.上诉人聊城**公司主张被上诉人2021年8月底就撤离施工现场,进入纠纷处理阶段,停止施工至今,没有事实依据。
由于上诉人金***负责的支护坍塌,**部门要求整改,期间必定会产生停工、窝工损失,上诉人租赁的塔吊、钢管、降水等设备一直在计算着费用,支护坍塌的责任过错在于上诉人聊城**公司,被上诉人的损失应由上诉人承担。并且,被上诉人一直未停止基坑的降水,一审中被上诉人提交了2022年1月28日工作人员向上诉人员工**发送的关于停止降水问题短信记录予以证实,以及被上诉人提交的租赁费清单、发票等均以证实,被上诉人存在损失的事实。直到本案被上诉人起诉前损失客观仍然存在,被上诉人仅主张的是2021年12月前的停工、窝工损失。一审法院依据被上诉人提交的证据以及鉴定结论,支持被上诉人的停工、窝工损失认定事实清楚,适用法律正确。
4.一审法院依据鉴定结论,判决认定案涉工程的工程款为5530688.14元正确。被上诉人聊城**公司未对鉴定结论提出足以反驳的有效证据,且未提出重新鉴定,其主张确定性意见中的598981.26元的临时设施费、选择性意见中的安全文明施工材料费604608.5元及现场施工材料费457705.4元不应支持的上诉理由,缺乏事实及法律依据。
涉案工程的临时设施是被上诉人进行了施工,并非上诉人所称系由原承包单位及上诉人进行了施工,原施工单位的设施拆除后,已经全部由被上诉人更换,一审中,被上诉人提交了工作人员**与上诉人聊城**公司工作人员***的微信记录证明,临时设施系由被上诉人进行施工,且在另案聊城**公司诉被上诉人建设工程施工合同纠纷一案判决被上诉人撤场,上诉人聊城**公司工作人员**给被上诉人工作人员位建新打电话协商,不让我们拆除临时设施,可以折价补偿,该事实也能证明临时设施系由被上诉人施工。
鉴定结论认定临时设施费598981.26元正确,该费用系单独列出,并不包含在综合单价中,上诉人聊城**公司主张不应计入工程款范围,且司法鉴定报告己将原施工单位施工的部分临时设施费进行了扣除,上诉人主张系其进行的施工,缺乏事实依据及法律依据,不应支持。该鉴定结论应予采信。
安全文明施工费、现场施工材料费用,系施工领域过程中必然发生的费用,鉴定结论将该费用单独列出,一审法院判决将该两笔费用计入工程款范围,认定事实清楚,适用法正确。
5.鉴定结论认定停工、窝工数额为1203812.94元与被上诉人的主张的实际损失2791433元有较大差距,被上诉人的损失远远大于鉴定结论认定的数额,而且还包括工程款的数额问题,鉴于被上诉人为了尽快解决纠纷,尽快撤出场地减少损失,并没有提起上诉。
本案工程无法继续施工的根本原因在于上诉人聊城**公司,包括与原施工单位浙江中成建设有限公司之间的遗留的桩基质量等问题、基坑验槽、护坡坍塌、图纸修改、重大设计变更等等,被上诉人为涉案工程投入的大量的人力、物力、财力、停工、窝工的期限已远远超出了施工领域过中的正常的停工、窝工。
一审法院依据鉴定结论,结合工程实际情况,判决被上诉人的停工、窝工损失为1083431.65元,认定事实清楚,适用法律正确。
综上,鉴定结论系法院组织选择的鉴定机构,鉴定机构及人员具有相应的鉴定资质,且鉴定人员出庭接受了质询,双方对鉴定结论充分发表了质证意见,被上诉人聊城**公司没有充分证据予以反驳,也没有申请重新鉴定,该鉴定结论应作为认定本案事实的依据。
三、一审法院判决返还被上诉人20万元保证金,认定事实清楚,适用正确,被上诉人聊城**公司主张不应返还,没有事实及法律依据。
涉案工程无法履行的根本原因在于被上诉人聊城**公司,且双方均同意解除合同,被上诉人交纳的保证金应予返还,上诉人聊城**公司称被上诉人存在违约行为,将保证金扣除作为违约金没有事实依据及法律依据。
四、一审法院判决上诉人山东**公司承担连带偿还责任,具有事实依据及法律依据,上诉人山东**公司主张不应承担连带责任的上诉理由不能成立。
上诉人聊城**公司系一人公司,上诉人山东**公司系唯一股东,根据《公司法》第六十三条的规定,一人公司股东不以证明公司财产独立于股东自己的财产,应当对公司债务承担连带责任。本案二上诉人虽然在一审中提交了会计审计报告,但系二上诉人的单方委托,所依据的资料是上诉人单方制作、提供。且上诉人聊城**公司成立于2014年,仅提交的是近三年的年度审计报告,不客观、不连续,审计报告也仅能反映公司的负债及利润情况,不能反映二公司间财产走向情况的审计报告,几份审计报告并非是对二上诉人之间的是否存在财产分离状况的专项审计,不能充分反映二上诉人的财产独立,互不混同。因此,审计报告不能作为认定二上诉人的财产独立的依据。上诉人山东**公司应当对涉案债务承担连带偿还责任。
综上,一审判决认定事实清楚、适用法律正确,二上诉人的上诉请求依法不能成立,请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。
另补充意见:上诉人的补充意见在上诉时没有主张,不应作为本案审理焦点。上诉人主张2021年7月份护坡坍塌与事实不符,护坡坍塌的时间为2020年8月15日。上诉人主张被上诉人故意拖延工期没有任何事实及法律依据,工期逾期交工的原因完全在于上诉人。上诉人主张程序错误的问题,在一审时三人并没有同时在一次庭审中一起出庭,不违反法定程序。一审中,后期更换代理人的原因是前期代理人有紧急事情,不能参与后期的庭审并且一审中上诉人并没有提出任何异议,对被上诉人方出庭人员认可。
鸿程公司向一审法院提出诉讼请求:1.解除原告鸿程公司与被告聊城**公司签订的《建设工程施工合同》;2.判令被告聊城**支付原告鸿程公司工程款6979279.1元及利息;3.判令被告聊城**支付原告鸿程公司停工、窝工损失2791433元;4.判令被告聊城**退还原告鸿程公司投标保证金200000元及利息;5.判令被告山东**对上述债务承担连带偿还责任;6.本案诉讼费等费用由二被告承担。
一审法院认定的事实:当事人对原告鸿程公司与被告聊城**于2020年8月8日签订《建设工程施工合同》,被告聊城**作为发包方,将风情街建设项目(金***)项目发包给原告鸿程公司施工,被告聊城**系被告山东**投资设立的一人有限责任公司,涉案工护坡存在质量问题等事实没有争议,法院予以确认。
当事人各方对涉案工程开工时间,是否存在安全隐患,工程停工、窝工原因及责任承担、原告鸿程公司主张的损失、山东**是否承担责任等有争议。
对当事人有争议的问题,一审法院**,2018年11月21日,案外人浙江中成建工集团有限公司与被告聊城**签订涉案项目施工合同。在施工过程中发生纠纷停工,至2021年7月14日撤离工地。
2020年6月9日,原告鸿程公司因投标涉案工程缴纳保证金20万元。2020年7月1日,原告鸿程公司以7950万元的价格中标。中标通知书载明,“中标人的投标保证金自动转成履约保证金的一部分”。2020年7月8日,原告鸿程公司工作人员**与被告聊城**工作人员***的微信记录载明:许:“明天跟我们一起去看一下原告中成资料员整理的资料。”“看看符不符合验槽的要求。”孙:“收到。”...许:“**,现场清理需要多长时间,合计下,明天告诉我。”孙:“好的。”...2020年7月9日,许:“清理的费用统计了吗?”“下周就开始给他清理。”孙:“一天8个人,差不多3天左右,用一台25吨吊车。”...2020年7月10日下午,许:“周一安排人员进场清理,同时你们准备好你们的临时布置,尽量别断人了。”...2020年7月13日(周一),许:“明天一早来车,找好工人,带个剪锁的工具。”孙:“收到。”孙:“吊车明天8点到。”许:“好的。”“现场临设布置完,领导下开工令,安排人继续按你们的布局开始布置就行了。”“十八号前尽量别断人。”“我们跟集团发的报道是到十八号前清理完。”孙:“收到,下午**回来,我和他商量好,计划。”
2020年7月14日,原告鸿程公司应被告聊城**的要求开始进场,清理原施工单位遗留的木板、钢筋等施工材料。
2020年8月8日,原告鸿程公司(乙方)与被告聊城**(甲方)签订《建设工程施工合同》,合同约定“第一部分合同协议书。一、工程概况,1.工程名称:风情街建设项目(金***)。工程地点:聊城市开发区财干路666号。结构类型:框架结构。工程规模:金***工程总建筑面积约为521910m2,其中地下车库约3421m2为原总包单位承建。本合同发包面积约47400.97m2(具体面积以施工图为准),本建筑主体地上5层,地下2层,建筑高度23.95米。工程内容:土建:剩余桩头清理、基础工程、剩余基坑降水、土方回填、主体结构、屋面工程、装饰工程(±0.000以上装饰仅指外墙、楼梯间墙体、卫生间隔墙、***、公共设备用房、防火分区隔墙、一层外铺内隔墙和五层商业分户隔墙砌筑,墙面抹灰和外墙保温,地下室按设计要求施工,下沉广场及地下商业范围完成结构面和墙体砌筑、抹灰),剩余槽底土方清理等施工图范围内的内容。设备安装涉及的吊钩、**、基础等的预留预埋。不包含影城部分钢结构工程。安装工程:图纸范围内的全部给排水系统、配电干线系统、配电箱系统..。本次招标工程的监控、大门、围挡、环保围墙工程款在工程安全文明施工费中扣除,该项价款为¥399504.8元人民币(详见签订的协议书及结算书)。本工程采用包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全措施、包税票等。二、合同工期:计划开工日期:2020年8月16日。(以发包人或经发包人委托的总监理工程师实际下发的开工令为准)。计划竣工日期:2021年7月31日。(以五方责任主体验收,质监站通过达到合格日期为准)。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的,以工期总日历天数为准。四、签约合同价与合同价格形式:签约合同全费用含税总价(暂定含税总价)为:含税人民币柒仟玖佰伍拾万元整(¥79,500,000.00元),其中税金人民币***拾陆万肆仟贰佰贰拾元壹角捌分(¥6,564,220.18元),税率9%。2.合同价格形式:全费用综合固定单价,以下简称“固定综合单价。3.本工程合同(价)采用以合同、图纸、工程量清单、工程规范为基础(除合同约定外其余均不调整)。五、项目经理,承包人项目经理:***,一级建造师。”合同第十二条约定:“本合同自承包人提交足额的履约保证金,双方签字**、施工许可证办理完成后生效。”
该合同附件13第一项载明:“我公司已完成对施工现场及周边场地的勘验,对施工条件已经充分了解,同时对可能影响本项目的周边环境充分了解。我公***施工期间不会因施工现场条件及周边环境发生的任何变化和阻碍而向贵方进行工期及费用的索赔,也不会因为施工条件变化而影响竣工时间(不可抗力因素除外)。”
2020年8月12日,被告聊城**开始对原施工图纸进行重新设计变更将地下室工程变更为人防工程,将原图纸中的“灌注桩”变更为“复合地基”至2020年12月份完成。为了对接地下室的变更部分将地上建筑工程图纸进行相应的变更,至2021年1月份完成。
2020年8月15日,因下大雨,支护工程坍塌,不能正常施工。2020年8月17日,被告聊城**与案外人“聊城新盛鲁建筑工程有限公司”签订修护护坡协议,于2020年8月28日完工。
2020年12月8日,聊城经济技术开发区行政审批局为被告聊城**办理涉案建筑工程施工许可证手续,编号为:3715772011260001-SX-001。涉案工程实际进入正式开工,但开工仪式于2021年3月14日举行。
2021年3月9日,因涉案工程基坑支护存在坍塌现象、基坑边沿未硬化等安全隐患未有整治,被告聊城**出具承诺书:“聊城鸿程建筑安装工程有限公司承包的聊城金***城金***工程。基坑支护工程由聊城金***置业有限公司直接分包给聊城市新盛鲁建筑工程有限公司施工,与聊城市鸿程建筑安装工程有限公司无任何关系,因支护质量出现的一切质量安全问题,及质量安全问题造成的一切损失全部由聊城金***置业有限公司承担。聊城鸿程建筑安装工程有限公司只配合办理施工手续,不承担任何责任。”
2021年3月26日,被告聊城**因变更增加地下人防工程,需要办理人防图纸变更设计和审查手续。2021年6月14日,聊城市行政审批局向原告颁发《人防工程质量监督注册登记证书》。
2021年6月16日,聊城市行政审批局向原告颁发《防空地下室建设许可证》,编号为:20210616016。
2021年4月20日,因涉案工程桩基再次出现问题,被告聊城**向原告鸿程公司发出工作联系函:“聊城鸿程建筑安装工程有限公司:风情街建设项目(金***)由原总包单位浙江中成建工集团有限公司施工的桩基工程,一、关于桩基工程施工的质量问题由原总包单位浙江中成建工集团有限公司承担责任,与贵单位无关。二、由你公司完成桩基截桩工序施工及委托检测单位做复合地基静载荷试验,相关费用由我司确定后,在工程款拨付时支付给贵公司。特此说明!”
2021年4月28日,原告鸿程公司向被告聊城**公司发出工作联系函,内容为:“致:聊城金***置业有限公司。我公司承建的风情街建设项目(金***)基础清槽工程,不分昼夜的紧张施工,在基础准备验收时,于2021年4月9日收到贵公司基础修改图纸变更,图纸要求符合地基柱墩下的钻***桩桩顶混凝土与钢筋均应凿除至褥垫层底面,桩数450;并对符合地基与天然地基分别进行静载荷试验,试验数量共计8点。我公司为配合工程进展,截桩已先予执行,但贵公司对我公司截桩及静载荷试验报价单迟迟未作出回应,非我公司自身原因造成的工期延误。为此特与贵公司联系,以书面形式向贵公司提出工期索赔、顺延申请,请贵公司尽快给予回复。”但被告聊城**公司未有回复。
2021年5月12日,涉案工程监理单位青岛建通浩源集团有限公司**确认对原图纸设计变更,确认超出原合同施工范围增加了截桩、二次清槽、静载试验等施工内容,变更增加的预算工程量为291000元,因设计变更导致工期顺延。
2021年6月7日,涉案监理单位青岛建通浩源集团有限公司**确认因重大变更截柱、静载荷试验等,按照设计院要求超出设计变更部分,浇带工程需要用级配碎***等施工内容,变更增加该部分工程量估算为226900元。同时,因增加截桩工程,按设计院要求修复好工程,由于设计变更,增加该部分预算47500元,导致工期顺延。
2021年7月3日,聊城金冠工程咨询有限公司下发监理通知单,内容:“1、基坑内积水严重,需增加排水设备。2、基坑边坡多处出现塌方现象、严重影响施工安全。”要求限期整改。青岛建通浩源集团有限公司也于同日向原告鸿程公司下发监理通知单,内容:“1、基坑顶四周杂草清除不彻底且表面不平整,基坑支护下端个别部位开裂。2、基槽边坡局部存在塌方、基槽局部边坡喷浆支护存在踏空现象等”,要求限期整改。
2021年7月21日,聊城市经济技术开发区建设管理局安全监督科向下达施工安全隐患整改通知书,内容:“基坑边沿未有硬化,边坡的顶部未设排水措施,边沿周边防护未闭合,明显的安全警示标志,未按照规定实施基坑工程监测等,现责令你单位接本通知后,立即全面暂停施工,并限定于2021年7月26日前完成整改。”
2021年7月24日,原告鸿程公司致被告聊城**工作联系函,内容为:“我公司承建的风情街建设项目(金***)基础清槽工程,不分昼夜的紧张施工,在基础准备验收时,于2021年4月9日收到贵公司基础修改图纸变更,图纸要求符合地基柱墩下的钻***桩桩顶混凝土与钢筋均应凿除至褥垫层底面,桩数450;并对符合地基与天然地基分别进行静载荷试验,试验数量共计8点。我公司为配合工程进展,截桩及静载荷试验已全部施工完毕,检测报告于2021年5月26日提出。非我公司自身原因造成的工期延误。为此特与贵公司联系,以书面形式向贵公司提出工期索赔、顺延申请,请贵公司尽快给予回复。停工人员及机具材料费用见附表:2021年4月29日至2021年5月26日(共28天),费用219940元。1、人工费:管理人员9人×28工日×280元/天/人=70560元;2、塔机租赁费:2台×**工日×800元/台/天=44800元;3、基坑降水费:砂管井40眼×28天×40元/天/眼=44800元。真空泵:13台×**日×150元/台/天=54600元;4、基坑临边防护爬梯、塔基基础防护、砂浆灌防护、钢管租赁费:钢管0.016元/米/天×28天×2000米=896元;防护架板租赁费0.35元/天/块×28天×300块=2940元;卡扣件租赁费0.016元/米/个×28天×3000个=1344元;以上总合计为219940元。”但被告聊城**公司未有回复。
2021年8月26日,因基坑支护工程大面积坍塌,存在安全隐患,被告聊城**公司与案外人山东固拓建筑工程有限公司签订《基坑支护施工补充协议》,协议内容显示:“本协议书的所有术语,除非另有说明,否则其定义与双方2021年8月20日签订的《基坑支护施工协议》(以下简称:原合同)中的定义相同。甲乙双方本着互惠互利的原则,经友好协商,在原合同基础上补充合同条款的部分内容,特签订以下补充协议。“一、增加金***基坑北侧单排止水帷幕搅拌桩施工。北侧总长度约200米,每根桩间距为0.35米,单排桩施工总长度约计10290米,...。”
该补充协议系在2021年8月20日签订《基坑支护施工合同》基础上进行的“基坑支护”修复,系就涉案工程“基坑北侧单排止水帷幕搅拌桩施工”签订的。
因基坑支护工程修复不在本案合同范围内,故被告聊城**另行分包给案外人进行施工修复,截止本案开庭前支护工程坍塌仍未修复。
2021年9月26日,聊城市经济技术开发区建设管理局安全监督科向原告鸿程公司下达施工安全隐患整改通知书,内容:“基坑边坡支护局部坍塌。未见基坑监测资料等。”要求立即整改,全面暂停施工。截止2021年9月26日该护坡安全隐患仍未有消除,被**部门再次要求进行整改,但至今未果,致使原告鸿程公司无法进行施工。
另**,2021年6月10日,原告鸿程公司与案外人聊城市勇鑫起重设备租赁有限公司签订的脚手架租赁合同,合同中约定原告鸿程公司租赁该公司的钢管、木架板等建筑设备用于承建的涉案工程,合同对租赁费的价格、数量明确约定。
原告鸿程公司与案外人聊城市东昌府区顺安脚手架安拆有限公司签订的塔机租赁合同,原告鸿程公司租赁该公司塔机一台,用于涉案工程,月租金1.8万元。
2021年2月19日,原告鸿程公司与案外人山东赛邦建设工程有限公司就涉案工程的降水工程签订《降水工程专业分包施工合同》,对降水费用,工期、承包方式进行了明确约定。
原告鸿程公司涉案工程现场施工工作人员,及管理人员人工费清单:***、***、***、**、位建北、位保其、****、***、***、***、***、**、***、***、***、***等,并提供了部分人员身份证号码。
原告鸿程公司主张的各项损失明细为:投标清单部分(已完成工程)3115093.25元,变更部分623372.5元,根据2020年8月8日签订的施工合同第11.2结算依据,其中11.2.1条施工合同招投标文件,中标、投标报价清单,设计变更签证联系单、图纸,11.2.2条清单工程量执行《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013、《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》GB50854-2013、《通用安装工程工程量计算规范》GB50586-2013,合同11.3.2条变更及签证结算依据,11.3.3条材料调差,11.5其他。安全文明施工费包括安全文明施工措施费652982.49元和安全文明施工材料费604308.5元;措施费包括塔吊租赁费288000元和钢管租赁费118385.6元。另外降水费用456930元、现场施工材料费465019.4元、塔司及管理人员工资655187.36元,以上合计6979279.1元,是正常施工产生的费用。
停工费用汇总表:
塔吊租赁费432000元和钢管租赁费80629.4元、降水费用168660元(由于工期延误、增加的降水费用)168660元。明细如下:2021年2月砂管井:30元×38个×10天=11400元。真空泵:120元×3个×10天=3600元.2021年9月砂管井:30元×39个×30天=35100元。真空泵:120元×13个×30天=46800元.
2021年10月砂管井:30元×26个×31天=24180元。2021年11月砂管井:30元×26个×30天=23400元。2021年12月砂管井:30元×26个×31天=24180元。塔司及管理人员工资610143.6元。2020年7月至2021年2月共计8个月,2021年9月至2021年11月共计3个月,详见证据十三中的管理人员人工费明细表。
班组退场费340000元;投标预算费用100000元(工程投标造价预算员***工资报酬);公司清理现场费用20000元,包括2020年7月8日**与***微信聊天中的**同意给鸿程但未给的9000元和清除原浙江中成公司钢筋防护棚、临边钢管防护及基槽滑梯、吊车基础钢管防护、两间办公室、两间警卫室、4米×10米的车棚等拆除包干价11000元;建造师费用120000元(2020年7月1日至2021年12月期间的项目经理***的工资待遇等);办理各种手续及证件费用120000元,包括资料员办理施工手续及资料人工工资(桩基检测报告、安全**资料、地上地下施工许可证、农民工保证金保函费用、工伤保险建工险费用、安责险费用、资料员的交通工具费用、招待费等);预备资金利息600000元,以预备资金600000元为基数,自2020年7月1日至2021年4月30日期间,按月息1%计算;公司人员管理费200000元,包括公司质量检查、安全检查、配合现场办理各项手续、资料等人工工资及费用,与办理各种手续及证件费用120000元不重复;以上合计2791433元。保证金200000元。
共计6979279.1+2791433+200000=9970712.1元。
二被告不予认可,认为1.鸿程公司一方面主张公司施工价款,另一方面又把工程施工价款中的组成部分单独列出进行主张,属于重复索要工程款,如塔吊费用、降水费用、现场施工材料费用、管理人员工资、钢管租赁费、班组退场费、投标预算费、建造师费用、办理各种手续及证件费用等等,均属于合同总价款范围内的费用,鸿程公司在施工中肯定会支出管理费用,要支出办证费用、退场费用,投标前做标书所支出的费用是合同签订前鸿程公司为投标所准备资料的花费,与合同签订后双方的合同责任无关;2.鸿程公司上述所有费用的主张均为单方口头陈述,没有证据佐证,特别是建造师***从未到过施工现场,该费用不存在任何基础;3.鸿程公司主张的费用中包含2020年8月8日签订合同前的部分,显然不能成立;4.鸿程公司工程逾期及停工后的所有可能出现的费用均应由其自行承担。
在审理过程中,原告鸿程公司提出书面申请,请求对其施工的风情街建设项目(金***)剩余桩头清理、基础工程、剩余基坑降水等基础防水保护层之前的合同、图纸、签证变更范围内的已完工工程造价及停工、窝工等损失进行造价鉴定。
2022年6月20日,瀚景项目管理有限公司出具瀚景[2022]工程鉴字第008号工程造价鉴定意见:
“二、鉴定范围:对聊城鸿程建筑安装工程有限公司与山东**建设开发有限公司,聊城金***置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案,对申请人施工的风情街建设项目(金***)剩余桩头清理、基础工程、剩余基坑降水等基础防水保护层之前的合同、图纸、签证变更范围内的已完工工程造价及停工、窝工等损失进行造价鉴定。...七、鉴定意见:经鉴定,聊城鸿程建筑安装工程有限公司与山东**建设开发有限公司,聊城金***置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案,对申请人施工的风情街建设项目(金***)剩余桩头清理、基础工程、剩余基坑降水等基础防水保护层之前的合同、图纸、签证变更范围内的已完工工程造价及停工、窝工等损失进行造价鉴定意见为:
一、确定性意见:4781486.92元;
二、选择性意见:4515610.98元。(对资料不全存在争议部分列入选择性意见)
原、被告均对以上鉴定意见均有异议,并提出书面意见,申请鉴定人员***等人到庭接受质询。
2022年8月16日,瀚景项目管理有限公司出具瀚景[2022]工程鉴字第008号工程造价鉴定意见更正:“对聊城鸿程建筑安装工程有限公司与山东**建设开发有限公司,聊城金***置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案,对申请人施工的风情街建设项目(金***)剩余桩头清理、基础工程、剩余基坑降水等基础防水保护层之前的合同、图纸、签证变更范围内的已完工工程造价及停工、窝工等损失进行造价鉴定。于2022年4月2日接受委托;中间缴费及补充资料时间为2022年4月11日至2022年5月24日;于2022年4月24日进行现场勘察;于2022年5月16日收到补充资料;于2022年6月2日出具工程造价鉴定征询意见稿;于2022年6月16日收到异议;于2022年6月20日出具正式意见书;于2022年7月5日庭审后对相关问题进行修正,并根据法庭意见对存在争议的部分进行整理,现对原鉴定报告进行更正补充如下:
“经鉴定,聊城鸿程建筑安装工程有限公司与山东**建设开发有限公司,聊城金***置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案,对申请人施工的风情街建设项目(金***)剩余桩头清理、基础工程、剩余基坑降水等基础防水保护层之前的合同、图纸、签证变更范围内的已完工工程造价及停工、窝工等损失进行造价鉴定意见为:
一、确定性意见:4380354.25元;
二、选择性意见:3383683.33元。
其中:1、对单方资料存在争议部分经法庭同意后列入选择性意见,待法庭根据补充资料及证人证言等情况后决定是否采用。塔吊停工期部分费用,列入选择性意见。正常施工期费用包含在垂直运输费用内,套项计取,列入确定性意见。脚手架全部列入选择性意见。2、对于116万元停工窝工费、投标预算费用、公司清理现场费用、建造师费用、办理各种手续及证件费用、预备资金利息、公司人员管理费等,本次鉴定未予包括。3、对投标保证金20万元本次未包括。
确定性意见:对申请人施工的风情街建设项目(金***)剩余桩头清理、基础工程、剩余基坑降水等基础防水层之前的合同、图纸、签证变更范围内的已完工工程造价及停工、窝工等损失汇总:1、对申请人施工的风情街建设项目(金***)剩余桩头清理、基础工程、剩余基坑降水等基础防水层之前的合同、图纸部分已完工工程造价3277588.98元。2、对申请人施工的风情街建设项目(金***)剩余桩头清理、基础工程、剩余基坑降水等基础防水层之前的变更部分已完工工程造价(确定性意见)503784元。3、临时设施费=整个项目临时设施费-已施工完成部分项中包括的临时设施费598981.26元。4、合计4380354.25元。
上述总额包括项目内容的明细如下:对申请人施工的风情街建设项目(金***)剩余桩头清理、基础工程、剩余基坑降水等基础防水层之前的合同、图纸部分已完工工程造价包含:
一、分部分项工程费-基础工程。合价3001373.91元。
1、桩头清理。1.原施工方剩余桩头清理、外运,桩头已截断,投标单位勘察现场根据现场截断实际情况自主报价,所有发生费用均已考虑至报价中,结算时不再调整。工程量:1项,全费用综合单价:47114.19,合价47114.19元。2、挖一般土方。1.土壤类别:素土;2.挖土深度:人工开挖200mm;3.其他范围:包含桩基挖土;4.备注:原施工单位12至22轴已清理至设计标高。工程量:1358.02m3,全费用综合单价:62.52,合价84903.41元。3、垫层:1.混凝土种类:商砼;2.混凝土强度等级:C15;3.部位:独立承台基础下垫层。工程量406.28m3,全费用综合单价:659.19,合价267815.71元。4、垫层:1.混凝土种类:商砼;2.混凝土强度等级:C15;3.部位:防水板下垫层。工程量:510.69m3,全费用综合单价645.14,合价329466.55元。5、垫层:1.垫层材料种类、配合比、厚度:200厚级配石子褥垫层;2.部位:独立承台基础下垫层。工程量563.09m3,全费用综合单价:321.45,合价181004.64元。6、垫层:1.垫层材料种类、配合比、厚度:200厚级配石子褥垫层2.部位:防水板下垫层。工程量1679.19m3,全费用综合单价:312.39,合价524561.54元。7、楼(地)面卷材防水:1.防水层做法:1、4.0厚湿铺改性沥青聚酯胎防水卷材;2、3.0厚自粘聚合物改性沥青防水卷材(聚酯毡胎体);3、平铺聚酯无纺布一道(200g/m%%172)隔离层;2.防护:3.部位:基础下。工程量9348.99㎡,全费用综合单价:103.81,合价970518.65元。8、楼(地)面卷材防水:1.防水层做法:2.防护:50厚C25细石砼保护层;3.部位:基础下。工程量8117.94㎡,全费用综合单价:44.31,合价359705.92元。9、砖砌砖胎膜:1.砖厚:120mm;2.部位:基础外侧面支膜。工程量:189.42立方米,全费用综合单价:1247.42,合价236283.3元。
二、单价措施项目。合价276215.07元。
1、垫层模板:1.垫层类型:满堂基础。工程量:69.53㎡,全费用综合单价47.87,合价3328.4元。2、大型机械设备进出场及安拆:1.机械设备名称:塔吊,原施工单位已施工完一座80塔吊基础,投标单位不再报价,剩余部分投标单位自主报价,所有发生费用考虑至报价中,结算时不再调整。工程量:2台次,全费用综合单价:64068.94,合价128137.88元。3、大型机械设备进出场及安拆:1.机械设备名称:挖掘机,投标单位自主报价,所有发生费用考虑至报价中,结算时不再调整。工程量:1台次,全费用综合单价:5795.8,合价5795.8元。4、降水:1.原施工单位已施工降水井44口,轻型井点3口,投标单位根据勘察现场情况自行考虑,所有发生降水、排水施工费用含在报价中,结算时不再调整。工程量:1项,全费用综合单价:116331.34,合价:116331.34元。补:垂直运输。工程量:916.97m3,费用综合单价24.67,合价:22621.65元(施工期垂直运输)。
合计:3277588.98元。
对申请人施工的风情街建设项目(金***)剩余桩头清理、基础工程、剩余基坑降水等基础防水层之前的变更部分已完工工程造价(确定性意见)包含:
一、截桩、天然/复合地基试验。合价285105.5元。1、截桩。工程量450棵,全费用综合单价93.79,合价42205.5元。2、二次清槽。工程量10000㎡,全费用综合单价7.09,合价70900元。3、静载试验-天然地基承载力特征值120kpa。工程量3组,全费用综合单价13500,合价40500元。
4、静载试验-复合地基静载荷试验承载力特征值210kpa。工程量5组,全费用综合单价20000元,合价100000元。5、刷防锈漆、结构胶。工程量6300点,全费用综合单价5,合价31500元。
二、褥垫层级配碎石。合价218678.5元。
1、级配石子褥垫层。工程量650m3,全费用综合单价312.89元,合价203378.5元。2、挖出被埋防尘网及除草等有机物-购买农药。工程量30,全费用综合单价30,合价900元。3、挖出被埋防尘网及除草等有机物-人工费。工程量120,全费用综合单价120,合价14400元。合计503784元。
选择性意见:对申请人施工的风情街建设项目(金***)剩余桩头清理、基础工程、剩余基坑降水等基础防水层之前的合同、图纸、签证变更范围内的已完工工程造价及停工、窝工等损失汇总:
1、对申请人施工的风情街建设项目(金***)剩余桩头清理、基础工程、剩余基坑降水等基础防水层之前的合同、图纸部分已完工工程造价(选择性意见)3014443.33元。2、对申请人施工的风情街建设项目(金***)剩余桩头清理、基础工程、剩余基坑降水等基础防水层之前的变更部分已完工工程造价(选择性意见)29240元。3、停工窝工费用明细表(选择性意见)340000元。合计3383683.33元。
对申请人施工的风情街建设项目(金***)剩余桩头清理、基础工程、剩余基坑降水等基础防水保护层之前的合同、图纸部分已完工工程造价(选择性意见)包含:1、安全文明施工措施费。工程量1项,全费用综合单价652982.49,合价652982.49。2、安全文明施工材料费。工程量1项,全费用综合单价604308.5,合价604308.5元。3、措施费-塔吊租赁费(2020-8月~2020-12月,2021-1月,2021-9月~2021-11月)2台。合价324000元。
3.1、QTZ80。工程量18月/台,全费用综合单价18000,合价324000元。4、措施费-钢管租赁费。工程量1项,合价149296元。其中施工期合价88320元,窝工期合价60976元。5、降水费用(窝工期)。合价163649.58元。5.1、2021-2月-砂管井。工程量380台日,全费用综合单价29.69,合价11282.2元。5.2、2021-2月-真空泵。工程量30个/天,全费用综合单价110.98,合价3329.4元。5.3、2021-9月-砂管井。工程量1170台日,全费用综合单价29.69,合价34737.3元。5.4、2021-9月-真空泵。工程量390个/天,全费用综合单价110.98,合价43282.2元。5.5、2021-10月-砂管井。工程量806台日,全费用综合单价29.69,合价23930.14元。5.6、2021-11月-砂管井。工程量780台日,全费用综合单价29.69,合价23158.2元。5.7、2021-12月-砂管井。工程量806台日,全费用综合单价29.69,合价23930.14元。6、现场施工材料费。工程量1项,全费用综合单价465019.4,单价465019.4元。7、塔司及管理人员工资。工程量1项,全费用综合单价655187.36,合价655187.36元。
合计3014443.33元。
对申请人施工的风情街建设项目(金***)剩余桩头清理、基础工程、剩余基坑降水等基础防水层之前的变更部分已完工工程造价(选择性意见)包含:
2021-7-17日-淤泥清理,支护修复:
1、装沙袋堆码人工费。工程量65工日,全费用综合单价120,合价7800元。2、挖掘机。工程量40小时,全费用综合单价150,合价6000元。3、渣土车。工程量12小时,全费用综合单价150,合价1800元。4、铲车。工程量2小时,全费用综合单价220,合价440元。5、基坑内清理淤泥人工费。工程量110工日,全费用综合单价120,合价13200元。总合价29240元。
停工窝工费用明细(选择性意见)包含:
1、班组退场费。工程量1项,全费用综合单价340000,金额340000元。合计340000元。”
原告鸿程支付司法鉴定费150000元。
原告鸿程公司对鉴定报告更正提出异议:一、对于第8页确定性意见中关于挖一般土方项目中工程量审计为1358.02立方米以及合价为84903.41元有异议,工程量应为2820.27立方米,合价应为131318.48元,理由为根据双方签订的建设工程施工合同中标总价分部分项工程量清单与计价表中明确载明一般挖土方的工程数量为2528.2立方米,合价为161318.48元。该工程量及价款时原告根据现场的土方工程进行的报价,原告才以此中标。该土方数量时原告中标的结果,且施工初期就已完成。该鉴定报告没有根据双方签订的建设工程施工合同对于土方工程的约定进行鉴定,有失公平,请法院予以调整,按161318.48元工程款为依据。二、对于第9页确定性意见中的垂直运输费用的工程量、单价、合价有异议。理由:原告租赁了两台塔机,18000元/台/月,即使按照正常工期5个月计算,也在180000元。然而,鉴定报告却鉴定为22621.62元,严重违背客观事实,评估公司应对该垂直运输费用予以增加。三、对于第10页确定性意见中变更部分工程量中没有对2021年6月7日的桩头修补工程(更正意见第21页)计入鉴定意见中是错误的。根据原告庭审中提交的2021年6月7日的工程联系单,明确载明桩头修补所增加的工程量包括灌浆料以及人工费合计为47500元,该联系单有监理单位、施工单位**确认,因此鉴定意见未将该费用计入变更部分工程量中,显失公平,请人民法院将该费用计入工程款当中。四、对于第12页选择性意见中安全文明施工措施费652982.49元、安全文明施工材料费604308.5元,因原告已实际支出,且系工程必然发生的费用,应将该两笔费用由选择性意见放入确定性意见中。五、对于第12页选择性意见中塔吊租赁费324000元,因该费用为停工期间的费用,原告有向被告送过塔吊拆除手续、塔吊租赁费发票等证据,结合原告第一次庭审中提交的两份塔吊租赁合同,能够证明原告存在塔吊租赁窝工损失,应将该费用计入确定性意见中。六、对于第12页选择性意见中钢管租赁费149296元,鉴定意见中载明包括其中施工期88320元、窝工期60976元,原告有现场钢管照片及租赁公司的租赁物明细证据,结合原告第一次庭审时提交的租赁合同,能够证实涉案工程有所需钢管,能够证明原告存在钢管租赁窝工损失,应将该费用全部计入确定性意见中。七、对于第12页选择性意见中降水费用163649.58元,该费用远低于正常的降水费用,同时原告有向被告公司经理**的发送的停止降水短信通知可以证明降水停止的时间在2022年1月28日之后,可以充分证实原告存在降水损失,应将该费用计入确定性意见中。八、对于第12页选择性意见中的现场施工材料费465019.4元、因该费用是施工过程中必然发生的费用,且原告在鉴定时已提交法院作为检材使用,该费用应由选择性意见列入确定性意见中。九、塔司及管理人员工资,655187.36元,因该费用是施工过程中必然发生的费用,且原告在之前庭审中已提交相应的人员情况。该费用应由选择性意见列入确定性意见中。十、对于第13页选择意见中的29240元的变更增加的工程量,原告系对于被告负责的支护修复进行的施工,原来不在原告施工范围内,对于该增加的工程量原告确已进行了施工,请求法院将该费用计入工程款范围内。十一、对于第14页选择意见中的340000元班组退场费,该费用系窝工造成的各施工班组人员的进场出场所需补偿费用(包括工具、设备闲置、人员闲置费用等),且原告在庭审中提交与各班组签订的退场协议书予以证明,该费用是非正常工期产生的费用,该费用应由选择性意见列入确定性意见中。
1、《工程造价鉴定意见书》中确定性意见中应该加入土方工程量,2580.27m×62.52元/m3=161318.48元。理由:根据现场施工工序,浇筑基础结构构件之前,对基坑进行处理,图纸结构设计总说明5.8已有概述且投标清单项目编码010101002002项目特征已详细说明,理应计入结算。图纸结构设计总说明、投标文件清单详细见截图,现场施工照片见附图。2.安全文明施工费不应按照已完成工程量的费率计入,652982.49元的安全文明施工措施费及604308.5元的安全文明施工材料费均应计算在确定性意见范围内。理由:安全文明施工费主要包括:(1)环境保护(**治理、污染控制、其他环境保护措施);(2)文明施工(现场围挡美化、临建设施装饰、生活卫生设施、场地硬化、现场绿化、医疗保健等);(3)安全施工(安全施工标志购置、现场安全防护、安全用电费用、起重机械检测费用、安全防护用品、消防设施等);(4)临时设施(施工现场临时建筑物的搭设、维修及拆除,如宿舍、办公室、仓库、简易道路铺设等)。综上所述安全文明费用是指整个工程前期必须投入的费用,而安全文明施工费在计价过程中是按照费率分别计入每个子目中。根据合同清单计算出整个工程的安全文明施工费为2934609.47元,然而鉴定报告认定按照已完成工程量的费率计入安全文明施工费并不合理,652982.49元的安全文明施工措施费及604308.5安全文明施工材料费均应计算在确定性意见范围内。3.现场施工材料费是项目前期所需要的办公用品,且提供发票单据,在计价过程中是按照管理费费率分别计入每个子目中,根据合同清单计算出整个工程的管理费为4439257.86元,然而完成工程量的管理费为124304.59元。所以只按照已完成工程量的费率计入管理费并不合理,我方上报465019.4元就计算在确定性总工程款范围内。4.《工程造价鉴定意见书》中选择性意见的第三项清单编码010501001002措施费-塔吊租赁费,应计入正常施工期间塔吊租赁费。正常施工阶段2021.3-2021.8塔吊租赁费288000元应计算在确定性意见范围内。理由:根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013,清单说明信息描述垂直运输指施工工程在合理工期内所需垂直运输机械。所以塔吊租赁费只含在措施项目垂直运输中,分部分项费用中不包括此费用。现场施工至垫层,可根据《山东省建筑工程消耗量定额》执行零星工程垂直运输。另外鉴定报告认定《建设工程工程量清单计价规范》说明见截图。《山东省建筑工程消耗量定额》计算规则说明见截图。5.因甲方原因,导致塔吊无法拆除,窝工时间为2021.12~2022.6共7个月,347470.2**吊窝工费用需计入结算。6.因被告**公司支护原因基坑内侧大面积塌方,积水倒灌,勒令停工,停工期间,持续降水,虽然合同约定总包干,但是前提是在正常施工的前提下,本案是因支护原因导致停工,系非正常原因停工,所以停工期间产生的降水费用以及管理人员窝工工资应计入结算。
二被告对鉴定报告提出异议:1、本次鉴定报告中又增加了临时设施费,鉴定造价598981.26元,该费用不应计算,因为原告已完工程的全费用综合单价中已经包含了临时设施费,现双方已明确解除合同不再施工,未施工部分不应记取临时设施费;另外,现场的临时大门有较大一部分非原告施工,比如围墙、大门等均为我单位施工,现场临时道路等均为原施工单位施工,已完工部分临时设施费中应将上述非原告施工部分的临时设施费扣减。2、P008页,列表序号一中的(1)第7页防水面积9348.99平米,(2)第8页“细石混凝土保护层”工程量为8117.94㎡,(3)第9页“砖砌砖胎膜”工程量为189.42m3,我方计算得出分别为9038.84平方米、7712.09平方米、72.89立方米,鉴定机构既未更正也未做出解释,我方认为上述三项鉴定结论均不客观真实;3、P10页确定性意见的“对申请人施工的风情街建设项目(金***)剩余桩头清理、基础工程、剩余基坑降水等基础防水层之前的变更部分已完工工程造价(确定性意见)”,我方要求鉴定机构说明表中序号一中的第2项、第5项,序号二中各项的工程量及单价计算取值的依据是什么,有没有相应确认文件、成果、人工考勤表等相关依据?但未有答复却直接列入到了确定性意见中。4、P12页选择性意见的序号4“措施费-钢管租赁费”149296元,上次质证时钢管租赁费为80629.4元,鉴定机构答复说该部分暂不计入鉴定意见书,鸿程公司做出说明,并提供钢管材料进场记录,进一步确定,但是本次更正意见书做出时鸿程公司并未提交用途说明及钢管进场记录等材料,鉴定机构反而又增加到了149296元,明显错误。目前原告仅施工垫层、防水及防水保护层工程,根本用不到大量钢管,该钢管费用已经包含在已完工的全费用综合单价中了,不能在此处再计算钢管的租赁费。(2)序号1、2“安全措施费、安全文明施工材料费”原告已施工工程的全费用综合单价中已包含了安全文明施工措施费及材料费,不能在重复计取。(3)“塔吊租赁费”,鉴定机构已经在确定性意见中记取了垂直运输费,所以不应在此处再计算塔吊租赁费。(4)序号5“降水费用(窝工期)”,该工程的降水费用属于全费用综合价一次性包干,该费用已经在确定性意见中记取,不存在施工期与停工期区分,因此选择性意见中163649.58元的窝工期降水费属于重复计算。(5)序号6、7“现场施工材料费、塔吊及管理人员工资”,已完工程的全费用综合单价中均已包含该费用,不能在此处再记取,且该部分费用为鸿程公司单方制作的计算表格,没有相应证据材料进行印证。5、P014页《工程造价鉴定报告》中选择性意见的“停工窝工费用明细表(选择性意见)”,费用34万元,更正意见书中对这34万元的费用计算的依据是P45-50页中的5份退场协议书,但是这些鉴定检材未经我方质证,也未有相应付款手续进行印证,该部分费用的程序违法,不能作为认定事实的依据。
另**,被告聊城**法人至原告鸿程公司起诉时为金位海,后变更为***、监事为***、董事为***、***等人,被告山东**的法人为金位海、监事为***,双方之间存在人员交叉混同现象,且被告山东**系被告聊城**的唯一股东,被告山东**主张其股东财产独立于聊城**公司的财产,两者之间的财产未有混同,仅提供会计师事务所出具的年度审计报告作为证明,但原告鸿程公司以该审计报告系被告单独委托审计,且监事、董事等人员存在交叉混同不予认可。二被告关于两个公司财产未有混同的辩解,未提供足以推翻原告鸿程公司主张的抗辩理由和相反证据证明。
原告鸿程公司关于涉案工程款为6979279.1元,停工、窝工损失2791433元,共计9770712.1元的主张,均超出实际,且超出部分未提供充分证据证明。
被告聊城**关于合同约定“如因发包方原因造成工期延迟或者阶段性停工的,相应延长工期,但不向发包人索赔各项费用及损失”的主张,以及合同约定“因承包人原因中止或终止履行合同的,发包人一次性扣除全额履行保证金等额的工程款作为违约金”“承包人无正当理由全面停工超过一周的,发包人有权解除合同并没收承包人的履行保证金”的主张,均未提供足以推翻原告鸿程公司主张的抗辩理由和相反证据证明。
一审法院认为,原告鸿程公司与被告聊城**自愿签订的《建筑工程施工合同》不违反法律与行政法规的强制性规定,属于有效合同,应受法律保护。现双方均同意解除合同,法院予以支持。
本案的争议焦点主要有以下:1.涉案工程开工时间,涉案工程是否存在安全隐患,出现停工、窝工的责任由谁承担;2.涉案工程已施工的工程价款与窝工、停工损失各是多少;3.履约保证金20万元是否应该退回,该保证金利息应否支持;4.被告山东**是否承担责任。5.原告主张的工程款利息有无法律依据。
关于争议1、最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件司法解释(一)第八条规定:“当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:...(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。”原告鸿程公司经被告聊城**请求于2020年7月14日进场清理并使用吊车等机械进行施工,该事实有原告鸿程公司的工作人员**与被告聊城**的工作人员***的微信聊天等证据证实,应予认定。被告聊城**提出异议,但未提供足以推翻该事实的相反证据证明,其异议不成立。2020年12月8日,涉案工程取得建筑工程施工许可证,但取得该证前,原告鸿程公司已经应被告聊城**要求实际进场施工,故2020年7月14日实际进场施工之日应视为开工日期,被告聊城**主张于2021年3月14日举行开工仪式时间作为开工时间,与上述法律规定不符,其主张不能成立。
2020年8月15日,因天下暴雨,涉案工程出现护坡坍塌,被告聊城**予以认可,并自行找人修复,在本院**中已经记载,且聊城**公司书面承诺“基坑支护工程..与聊城市鸿程建筑安装工程有限公司无任何关系,因支护质量出现的一切质量安全问题,及质量安全问题造成的一切损失全部由聊城金***置业有限公司承担。”
被告聊城**做出的上述承诺,是对涉案工程存在护坡坍塌等安全隐患自愿承担“因支护质量出现的一切质量安全问题,及质量安全问题造成的一切损失”的确认。原告鸿程公司关于签订合同时不了解支护工程存在安全隐患,其安全隐患是不可能预料到的主张,符合常理,本院予以采信。被告关于原告已承诺“在合同签订时就对施工现场及周边场地的状况进行了充分了解,对施工工程中可能出现的所有的施工现场及周边环境变化已经计算在了合同工期及价款当中”的辩解,不予采纳。
2020年7月14日,原告鸿程公司开始进场清理,2020年12月8日取得施工许可证,2021年3月24日地下室图纸更改,至2021年6月16日批准,工程出现阶段性停工、窝工。
因基坑支护工程大面积坍塌,存在安全隐患,被告聊城金***两次与案外人签订协议,进行修护,第一次是2020年8月17日,被告聊城**与案外人“聊城新盛鲁建筑工程有限公司”签订《修护护坡协议》;第二次是2021年8月26日,被告聊城**与案外人“山东固拓建筑工程有限公司”签订《基坑支护施工补充协议》,护坡工程坍塌后修好,修好后又坍塌,其根本原因在于前期施工中遗留的基坑边坡出现多处塌方、严重影响施工安全造成的,且至今未修好,另一个原因是聊城**将施工图纸变更、增加地下防空设施,致使原告鸿程公司出现停工、窝工。从监理部门下发的监理通知单看,1“基坑内积水严重,需增加排水设备”或者系“基坑边坡多处出现塌方现象、严重影响施工安全”或者“基槽边坡局部存在塌方、基槽局部边坡喷浆支护存在踏空现象等”,原告鸿程公司未能及时排水、除草也是其中原因,但影响较小。被告聊城**关于原告鸿程公司故意停工辩解,不符合实际情况,其辩解意见不予采纳。
综合本案的各方面情况,并考虑监理通知单下达的时间节点等因素,以原告鸿程公司承担10%的停工责任,被告聊城**承担90%的停工责任为宜。
关于争议2,关于涉案工程已施工的工程价款。经本院审查,原告鸿程公司已施工部分的合理工程价款为:分部分项工程费-基础工程包括:原施工方剩余桩头清理、外运,挖土、人工开挖、桩头已截断工程量、商砼混凝土防水板下垫层、楼(地)面卷材防水细石砼保护层、砖砌砖胎膜、础外侧面支膜、大型机械进出场及安拆、塔吊施工期垂直运输、降水、二次清槽、截桩、符合地基试验、静载试验等项,以上各项合计4380354.24元(3277588.98+503784+598981.26元),鉴定报告已经确认,本院应予以采纳。
关于钢管租赁费,其中施工期间的租赁费鉴定意见载明88320元,原告鸿程公司对此提供了钢管租赁合同、钢管数量登记表、租赁费价格及欠款明细、施工现场钢管图片等相关证据证明,具有客观真实性和关联性,属于涉案工程已发生的且实际需要支付部分款项,本院予以认定;被告聊城**辩称钢管未有实际投入使用不能计入工程款,因租赁费已经产实际生,未投入实际使用的原因在于被告聊城**,故其辩解意见不予采纳。
关于鉴定意见中的“3、临时设施费=整个项目临时设施费-已施工完成部分项中包括的临时设施费598981.26元”,被告聊城**提出异议,认为该部分包括大门、围墙、现场临时道路等非原告鸿程公司施工,应将上述临时设施费扣减,本院认为,鉴定意见已经载明,该临时设施费系整个项目临时设施费中减去已施工完成部分项中包括的临时设施费所产生的结果,非原告鸿程公司施工部分已经扣除,故被告聊城**的该项异议因与实际不符不能成立。被告聊城**关于原告鸿程公司已完工程的全费用综合单价中已经包含了临时设施费,该部分不应计入工程款中的辩解,不符合实际情况,也未提供充分证据加以证明,其辩解意见不予采纳。
关于鉴定意见载明的安全文明施工材料费604308.5元(包括板房、雾炮等),也属于涉案建设工程中发生的需实际支出的工程款项,应予确认。现场施工材料费457705.4元【465019.4元(包括预算费、方木、账本、液化气、笔等项)减去尚有使用价值的(包括打印机、校水平仪、尺子、U盘、印台、档案盒、水平仪、**、线坠锤子、计算器、投影仪、水准仪等)共计7314元外】属于施工过程中必然产生的,符合常理,应予确认。
综上,原告鸿程公司主张的涉案工程已施工部分的合理工程价款为5530688.14元(4380354.24元+604308.5元+457705.4元+88320元)。
原告鸿程公司关于土方项目中工程量应为2820.27立方米,合价应为131318.48元、两台塔机,18000元/台/月,即使按照正常工期5个月计算,也在180000元等项主张,鉴定意见未有认定,原告鸿程公司也未申请重新鉴定,其主张不予采纳。
被告聊城**关于防水面积、“细石混凝土保护层”工程量、“砖砌砖胎膜”工程量均与实际不符,以及措施费-钢管租赁费为80629.4元,鉴定机构答复说该部分暂不计入鉴定意见书,更正后反而又增加到了149296元明显错误等等辩解,未在申请重新鉴定,其辩解意见不予采纳。
关于停工、窝工损失问题:
法院依据《工程造价鉴定报告》更正及其他相关证据,确认其停工、窝工损失为:QTZ802台塔吊租赁费(2020-8月~2020-12月,2021-1月,2021年-9月~2021-11月)2台停工期费用324000元、降水费(窝工期)163649.58元、塔司及管理人员工资655187.36元、钢管租赁费(窝工期)60976元,合计1203812.94元。被告聊城**对降水费提出异议,认为应按合同约定一次性包干计算。由于被告聊城**的根本原因致使涉案工程停工、窝工,导致降水时间、降水成本相应增加,该情形的存在系双方订立合同时无法预见的,如按合同约定计算,则显失公平,原告鸿程公司主张按照鉴定意见计算,符合客观实际,法院应予以支持。被告对钢管租赁费提出的异议不能成立,本院已经阐述,不再重复。被告对塔吊租赁费提出异议,认为鉴定意见列明的垂直运输费已经包括,原告鸿程公司再次主张属于重复计算,被告的异议与鉴定意见不符,不能成立,因为鉴定意见载明的垂直运输费属于施工期间的,该324000**吊租赁费属于窝工期的,不属于重复计算。被告聊城**关于原告鸿程公司无故延期、停工,无权主张停工、窝工损失的辩解,不符合实际,其辩解意见不予采纳。
关于争议3,涉案建筑工程施工合同无法继续履行的根本原因在于被告聊城**,现双方同意解除合同,故原告鸿程公司请求退还保证金20万元,理由正当,法院予以支持。原告鸿程公司请求支付保证金利息,无法律依据,本院不予支持。
关于争议4,2022年3月15日,被告聊城**的法定代表人由金位海变更为***,因本案纠纷发生在工商登记变更前,而被告山东**的法定代表人亦为金位海,被告聊城**与被告山东**之间的监事均为***,董事均为***,且被告山东**系被告聊城**的唯一股东,故原告鸿程公司主张被告聊城**与被告山东***在人员交叉混同及财产混同的情况,具有事实根据,本院予以采信。原告鸿程公司请求股东被告山东**对被告聊城**的涉案债务承担连带清偿责任,符合中华人民共和国公司法第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任”的规定,本院予以支持。二被告关于两公司之间财产未有混同的辩解,仅提供了自己单方委托会计事务所出具的年度审计报告,但原告鸿程公司不予认可,二被告也未提供足以推翻原告鸿程公司主张的抗辩理由,其辩解意见不予采纳。
关于争议5,关于工程款利息,原告鸿程公司主张自起诉之日起开始计算至实际付清之日,符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”的规定,法院予以支持。
原告鸿程公司主张涉案工程款为6979279.1元,停工、窝工损失2791433元,共计9770712.1元的主张,均超出实际,其超出部分不予支持。
综上所述,原告鸿程公司请求解除与被告聊城**公司签订的《建设工程施工合同》;请求被告聊城**支付工程款5530688.14元、赔偿停工、窝工损失1083431.65元(1203812.94元×90%)、退还保证金20万元;请求被告山东**对上述债务承担连带偿还责任,具有事实根据和法律依据,本院予以支持。
依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条、第五百七十九条、第八百零三条、第八百零四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条,《中华人民共和国公司法》第六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定,判决如下:一、解除原告聊城鸿程建筑安装工程有限公司与被告聊城金***置业有限公司签订的《建设工程施工合同》。二、被告聊城金***置业有限公司返还给原告聊城鸿程建筑安装工程有限公司200000元保证金。三、被告聊城金***置业有限公司给付原告聊城鸿程建筑安装工程有限公司工程款5530688.14元及利息。利息以5530688.14元为基数,自2022年1月29日起至实际付清之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算。四、被告聊城金***置业有限公司赔偿原告聊城鸿程建筑安装工程有限公司停工、窝工损失1083431.65元。五、被告山东**建设开发有限公司对上述第二项、第三项、第四项承担连带清偿责任。六、驳回原告聊城鸿程建筑安装工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40900元,由被告聊城金***置业有限公司负担28555元,原告聊城鸿程建筑安装工程有限公司负担12345元。鉴定费150000元,被告聊城金***置业有限公司负担102645元,原告聊城鸿程建筑安装工程有限公司负担47355元。
本院二审中,上诉人提交:
证据一、钢材价格统计。证明:被上诉人投标时的钢材价格与实际开始施工时的钢材价格相差非常大,在《建设工程施工合同》约定固定价的情况下,被上诉人施工费用增加,该因素是被上诉人拖延施工的根本原因,被上诉人2022年3月21日向上诉人发送的《工作联系函》明确写明了人工费及成活价每平方上涨80元,钢材材料价格上涨30%,电缆电线等上涨50%,并要求调整付款进度。所以,材料、人工大幅度上涨是被上诉人拖延施工的根本原因。
证据二、聊城**公司支付工程款凭证3组。证明:上诉人已经支付被上诉人费用385500元,该费用在上诉人应支付被上诉人工程款中对该款项应予以扣除,一审法院没有扣除该费用属于事实认定错误。
证据三、人防图纸、政府文件要求更改。证明:上诉人图纸已经完成后,政府出台文件,对人防工程作出新的要求的情况下,上诉人根据新的规定改动图纸,并非是上诉人原因导致图纸更改,而是新的设计规范和政府文件要求,且该图纸在2020年12月份已经更改完毕,被上诉人在2021年3月14日开工前不存在因图纸造成其窝工的情形。本案中的护坡坍塌是出现在2020年8月份,出现该情形后,上诉人已经与专业公司签订了护坡修护协议,施工期限为10天。该护坡经过专业机构的修复,已经符合施工的要求,不存在影响施工的情形。所以被上诉人主张因该时间的护坡坍塌造成延期,与事实不符。在2021年3月14日被上诉人如果能够按照合同约定的两个半月的施工期完成至正负零,则不会出现护坡坍塌的情形。
被上诉人质证称,对证据一真实性有异议,该证据系上诉人方单方制作且与本案没有关联性,不能证明上诉人所称的因为钢材价格上涨被上诉人停工的主张,对证明目的不予认可。对于证据二,在一审多次开庭时上诉人一直未提交,二审再提交。鉴于此,被上诉人需要核实后,3日内回复法庭。对于证据三,真实性无法核实,系复印件,不能证明上诉人的主张。即使存在该事实,只能说明涉案工程有原车库工程更改为人防工程,可以说明工程进行了更大的设计变更。对此,必定会造成工程停工,该责任应由上诉人承担。该变更是上诉人向建设单位申请变更的,而并非是国家政策而变更。
山东**公司对上诉人聊城**公司提交的证据无异议。
被上诉人提交:
证据一、鸿程公司与山东佳泰砼业有限公司之间的混凝土销售对账明细表一份,混凝土出库单六份,发货结算单九份。证明:鸿程公司在2020年7月1日中标、7月14日进场后,根据施工部位的需要于2020年8月8日开始陆续购买了山东佳泰砼业有限公司的混凝土,用于涉案金***工程的施工,**上诉称鸿程公司于2021年3月14日才进场施工,与客观事实不符。
证据二、2021年1月11日的疫情防控措施自查表一份,证明:在2021年1月为了配合上级检查,监理单位、建设单位**公司、施工单位鸿程公司曾就施工现场人员疫情防控进行过自查,主要内容为人员登记、测温登记、施工现场消毒、封闭管理等,该证据由三方**、签字三确认,该证据可以充分证明鸿程公司在2021年3月14日前就已经进场施工,**上诉称鸿程公司于2021年3月14日才进场施工,与客观事实不符。
证据三、(2021)鲁1502民初6452号民事判决书一份。证明:1、**公司在该案答辩中自认,涉案工程原施工单位浙江中成建工集团有限公司施工的基坑支护工程出现多次坍塌,基坑明水等桩基质量不合格,以及桩基质量不合格导致的图纸设计变更等,并且向浙江中成公司多次函告要求将上述问题解决,该判决已认定确实存在上述问题。2、该判决书第18-19页中**,2020年8月22日**公司致函浙江中成公司,自认2020年8月15日下雨,边坡三处出现坍塌现象,其中南侧边坡坍塌导致**公司箱变侧翻至基坑内,损毁严重,导致工地、办公停电,要求浙江中成公司7日内修复,该判决书可以充分证实,在2020年7月14日鸿程公司进场以及8月8日签订正式合同时,并不存在坍塌现象,是在2020年8月15日下暴雨后才发生,存在重大安全隐患问题,并非双方签订合同时都能够预料到的施工变化,也并不包括在合同范围内。正在基于该突发情况,**公司委托案外人进行了多次修复,且**公司在2021年3月9日,***公司出具了支护质量及安全问题造成的一切损失由**公司承担,与鸿程公司无关的承诺函。因此,对于延期交工的责任完全在于**公司,其要求鸿程公司承担所谓的延期交工的责任,没有任何事实及法律依据,相反,**公司应***公司赔偿因基坑支护质量造成的停工、窝工损失。3、该判决书第11页**浙江中成公司称在2020年7月14日,被强行破坏施工现场的门锁、报警协商全部撤场,该事实与鸿程公司在一审中提交的工作人员与**公司工作人员***的微信聊天记录中载明2020年7月13日进场施工事实相互吻合。该微信聊天记录载明了鸿程公司受**公司的要求在2020年7月13日就组织人员进场,对现场进行剪锁、更换围栏、清槽验收等施工工作。该判决书认定时间节点与鸿程公司一审主张的时间相一致,鸿程公司主张在2020年7月13、14日就进场施工的符合客观事实,**公司称系在2021年3月14日才进场施工,与该判决书及本案一审判决书**的事实不符。4、判决书第18页**,2020年5月份开始双方对工程款支付、合同解除等事宜协商,2020年6月份**置业公司要求浙江中成公司三日内撤场。2020年8月22日,**置业公司致函浙江中成公司因浙江中成公司对基坑边坡支护时未按照设计方案进行施工,导致在2020年8月15日下雨后,出现三处坍塌现象等等,要求浙江中成公司七日内修复,浙江中成公司回复**置业公司,6月底我单位已收到你单位解除合同通知,你单位将解除合同已通知公安、住建局等部门,现场已由你单位安排后续施工单位进行接管,不允许我单位进场。根据判决书**的内容可以证实,2020年6月份要求中成公司撤场,2020年8月22日又要求修复护坡,中成公司回函认可6月份解除合同,至少在2020年8月份前,涉案工地就已由聊城鸿程公司接管施工。可以充分否定**置业公司主张聊城鸿程公司2021年3月14日才进场施工的事实。至于判决书载明中成公司在2021年7月14日撤场的时间应为笔误,实际为2020年7月14日,因为该判决书不仅仅根据浙江中成公司与**公司双方的联系函,而且还根据**置业与聊城鸿程公司合同签订的时间来认定,因此该处的2021年7月14日应系笔误,实际应为2020年7月14日。5、原浙江中成公司施工的桩基后期发现存在质量问题,2021年4月20日,**公司***公司出具了桩基存在质量问题,与鸿程公司无关的承诺函,由于桩基存在质量问题所造成的损失应由**公司承担,对于延迟交工的责任完全在于**公司,其要求鸿程公司承担所谓的延迟交工的各项损失,没有任何事实及法律依据,相反,**公司应***公司赔偿因桩基质量问题造成的的停工、窝工损失。
聊城**公司质证称,对证据一的真实性有异议,全部出库单均没有销售单位的印章,且出库单被上诉人提条的每一份均是两联,均是记账联和结算联,没有销售单位的原件及在该出库单加盖印章予以证实该证据的真实性,即便是被上诉人曾经向销售单位购买混凝土,也不能证明该混凝土是用于涉案工程。被上诉人还应提供施工单位现场收货单,而非是销售单位的出库单。该组证据也不能证明被上诉人主张的2020年7月14日进场施工。对证据二的真实性无异议,但对证明目的有异议,这只是一份防控措施调查表,虽然加盖了被上诉人的印章,但是并不能证明被上诉人在2021年1月11日之前已经进行了现场施工。对证据三的真实性无异议,但对其证明目的有异议,对其主张的5点证明目的分别提出以下意见:1、2020年8月份护坡坍塌后上诉人已经与第三方签订修复合同,合同约定的施工期为10天,所以在2020年9月份已经修复完毕,在2021年3月14日施工前该护坡坍塌造成的施工隐患完全已经消除。2、关于被上诉人提出的2020年7月14日破坏门锁部分人员进行进入现场,该情形只是在正式施工前对原施工单位现场遗留的部分现象予以清除,并不是被上诉人组织全体对施工人员正式进入现场施工,所以即便是中成公司在2020年7月退场,也不代表被上诉人在该时间进场施工。两件事项不具有因果关系。3、关于施工过程中的桩基问题,是在2021年3月14日施工后进行了部分的变更,该时间约计30天左右,被上诉人如果按照合同约定的施工时间,两个半月达到正负零,在2021年7月雨季来临之前就应完成,不会导致出现因下雨护坡坍塌的情形。
山东**公司质证意见同聊城**公司的质证意见。
针对山东**公司是否承担连带责任问题,聊城**公司提交:聊城**公司5年来审计报告,证明两上诉人之间财务独立,没有资产混同的情况。
被上诉人质证称,对于上诉人提交的证据真实性有异议,该审计报告是上诉人单方委托,所依据的资料也是单方制作且其中三份在一审中已经提交,不属于新证据。该审计报告也仅仅能够说明是公司的利润、负债情况,并非是对与山东**公司是否存在财产分离状况的专项审计,并且在一审中上诉人也未申请鉴定。因此该审计报告不能证明上诉人的主张。
山东**公司对该证据无异议。
山东**公司提交:山东**公司2014年-2018年的审计报告共5份。证明两上诉人之间财务独立,没有资产混同的情况,山东**公司不应承担连带责任。
被上诉人质证称,对5份审计报告真实性有异议,该审计报告是上诉人单方委托,所依据的资料也是单方制作。另外从审计报告的新旧状况来看,明显是就近制作,应该是在二审上诉之后制作的,一审时未提交,也不属新证据。该审计报告也仅仅能够说明是公司的利润、负债情况,并非是对与聊城**公司是否存在财产分离状况的专项审计,并且在一审中上诉人也未申请鉴定。因此该审计报告不能证明上诉人的主张。
聊城**公司对该证据无异议。
本院**,关于上诉人已经支付被上诉人费用385500元的问题,后经被上诉人核实,其认可上诉人曾支付过涉案项目的农民工工资385500元。**的其他事实同一审认定的事实。
本院认为,被上诉人鸿程公司应上诉人聊城**公司请求于2020年7月14日进场清理并使用吊车等机械进行施工,有相关微信聊天等证据证实,结合其他证据,可以认定2020年7月14日实际进场施工之日即为开工日期,也与相关司法解释的规定相符。是否举行开工仪式并不能影响开工时间的认定,故上诉人该上诉主张不能成立。因天下暴雨,涉案工程出现护坡坍塌,聊城**公司自行找人修复,且聊城**公司出具书面承诺。停工、窝工的原因是前期施工中遗留的基坑边坡出现多处塌方、严重影响施工安全,需要修复,再就是聊城**公司将施工图纸变更、增加设施,致使鸿程公司出现停工、窝工情况。一审综合本案的各方面情况,并考虑监理通知单下达的时间节点等因素,以鸿程公司承担10%的停工责任,聊城**公司承担90%的停工责任,并无不当。
对于案涉已施工部分的工程款,一审委托合法的鉴定机构进行了鉴定,程序合法,上诉人虽对一审鉴定结论有异议,但其在一审并未申请重新鉴定,也未有有效证据推翻该鉴定结论。经本院审查,一审以该鉴定结论作为认定案件事实的依据,亦无不当。鉴于二审中上诉人提交了新证据,已付款数额发生变化,对剩余款项数额亦应调整。涉案建筑工程施工合同无法继续履行,双方同意解除合同,鸿程公司请求退还保证金20万元,理由正当,应予以支持。
关于上诉人山东**公司应否承担连带责任的问题。山东**公司系聊城**公司的唯一股东,鸿程公司主张二者存在人员交叉混同及财产混同的情况,山东**公司应承担连带责任,符合公司法关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任”的规定。二上诉人辩解两公司之间财产未有混同,其在一、二审提供的单方委托出具的审计报告,并不能证明其主张,故山东**公司关于不承担连带责任的主张亦不能成立。
关于上诉人提到的一审文书多列委托代理人的问题。虽存在瑕疵,但该问题并非严重违反法定程序,也未影响案件的实体审理,故不属于程序严重违法,上诉人该项上诉主张亦不予支持。
综上,因上诉人二审提交新证据,致使案涉已付款数额发生变化,剩余款项亦随之变化,本院根据实际情况予以变更。上诉人的其他上诉请求不能成立,无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条的规定,判决如下:
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院(2022)鲁1502民初1608号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项。
二、变更山东省聊城市东昌府区人民法院(2022)鲁1502民初1608号民事判决第三项为:被告聊城金***置业有限公司给付原告聊城鸿程建筑安装工程有限公司工程款5145188.14元及利息(以5145188.14元为基数,自2022年1月29日起至实际付清之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。
三、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院(2022)鲁1502民初1608号民事判决第六项。
四、上述判项中有关的付款均于本判决生效后30日内履行。
五、驳回聊城鸿程建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费40900元,由聊城金***置业有限公司负担26370元,聊城鸿程建筑安装工程有限公司负担14530元。鉴定费150000元,由聊城金***置业有限公司负担96600元,原告聊城鸿程建筑安装工程有限公司负担53400元。二审案件受理费118998元,由上诉人聊城金***置业有限公司承担55352元,上诉人山东**建设开发有限公司承担59499元,被上诉人聊城鸿程建筑安装工程有限公司承担4147元。
本判决为终审判决。
审 判 长 ***
审 判 员 ***
审 判 员 ***
二〇二三年一月二十日
法官助理 ***
书 记 员 ***