北京指路人标识标牌有限公司等劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）京03民终13986号

上诉人（原审原告）：北京指路人标识标牌有限公司，住所地北京市朝阳区黑庄户乡大鲁店二村南甲3号。

法定代表人:李桂莲，董事长。

委托诉讼代理人：王晓营，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫玉杰，男，北京指路人标识标牌有限公司职员。

上诉人（原审被告）：吕晓霞，女，1981年8月19日出生。

委托诉讼代理人：覃院，湖南昌隆律师事务所律师。

上诉人北京指路人标识标牌有限公司（以下简称指路人公司）、上诉人吕晓霞因劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第68451号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

指路人公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判指路人公司与吕晓霞2014年3月1日至2015年5月21日期间不存在劳动关系；2、撤销一审判决第二项，改判指路人公司不支付吕晓霞2015年1月1日至2015年5月21日工资48772.41元；3、撤销一审判决第三项，改判指路人公司不支付吕晓霞解除劳动关系经济补偿金15600元；4、撤销一审判决第四项，改判指路人公司不支付吕晓霞2014年5月21日至2015年2月28日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额92298.85元；5、撤销一审判决第五项，改判指路人公司不支付吕晓霞2015年3月1日至2015年5月21日未休年假工资956.32元。事实和理由：一、一审法院完全不顾吕晓霞在其他单位工作的事实，错误认定吕晓霞2014年3月1日至2015年5月21日存在劳动关系系认定事实错误。一审中指路人公司持一审法院调查令在北京市东城人力资源和社会保障局调出吕晓霞从2012年至今一直在北京华朗数字传媒有限公司（以下简称华朗公司）缴纳社会保险，中间从未中断。吕晓霞对该事实表示认可。吕晓霞2014年5月被聘用后，由于拒绝在指路人公司处缴纳保险，导致指路人公司无法为吕晓霞缴纳保险，自然也就无法签订劳动合同。众所周知，员工的社会保险需要在原单位做减员，新的单位才能缴纳。吕晓霞的社保记录无论是在入职指路人公司之前还是之后，都是在华朗公司缴纳，从未发生过任何变化，鉴于吕晓霞的这种情况，指路人公司无法为吕晓霞缴纳保险，更无法与之建立劳动关系并签订劳动合同。庭审中吕晓霞仅提供了华朗公司的单位证明作为证据证明其没在华朗公司工作，该份证据不属于我国法律规定的证据类型，不符合证据规则，华朗公司也没有任何人出庭作证，一审法院仅凭一份没有法律效力的证据就证明吕晓霞不在华朗公司工作是错误的。二、吕晓霞主张其在指路人公司处一直工作到2015年5月21日无任何证据证明，一审法院错误认定该举证责任在指路人公司。对于吕晓霞的工作期限，指路人公司已经提交了公司考勤记录，吕晓霞否认指路人公司提交的证据，但是又无法提供本人一直工作到2015年5月21日的任何证据，按照一审法院的逻辑只要员工不认可单位考勤记录，单位就是举证不能，员工关于工作年限的主张就应该获得支持，这种判决势必造成员工随意主张工资而无需任何证据支持，这显然对指路人公司是不公平的。三、吕晓霞在劳动仲裁申请时主张其现在依然是在职职工，一审法院庭审又主张其以未上社保和未发工资为由解除劳动合同，显然是矛盾的，一审法院判决支持指路人公司向吕晓霞支付经济补偿金是错误的。

吕晓霞辩称，不同意指路人公司的上诉请求，理由同我方上诉理由一致。

吕晓霞上诉请求：1、撤销一审判决第七项，依法改判；2、请求判令指路人公司支付2014年3月1日至2015年5月21日项目提成500000元；3、本案一、二审诉讼费由指路人公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原审判决或查清事实后，正确适用法律，依法改判。

指路人公司辩称，不同意吕晓霞的上诉请求，理由同我方上诉理由一致。

指路人公司向一审法院起诉请求：1.判令指路人公司与吕晓霞2014年3月1日至2015年7月15日期间不存在劳动关系；2.判令不支付吕晓霞2015年1月1日至2015年5月21日期间工资56275.86元；3.判令不支付吕晓霞2014年5月21日至2015年5月21日期间未签订劳动合同的双倍工资差额110758.62元。

吕晓霞向一审法院起诉请求：1、判令确认2014年3月1日至2015年5月21日期间双方存在劳动关系；2、判令支付2015年1月1日至2015年5月21日期间拖欠工资60000元；3、判令支付2014年4月1日至2015年5月21日期间未签订劳动合同双倍工资差额132000元；4、判令支付2014年3月1日至2015年5月21日未休年休假工资8275.86元；5、判令支付2014年3月1日至2015年5月21日项目提成500000元；6、判令支付2014年3月1日至2015年5月20日期间休息日加班工资16551.72元；7、判令支付2014年3月1日至2015年5月21日期间延时加班工资15517.2元；8、判令支付解除劳动关系经济补偿金27000元。

一审法院认定事实：吕晓霞主张其于2014年3月1日入职指路人公司，担任设计总监，工资标准为每月基本工资12000元加项目合同的20%提成，双方未签订劳动合同，指路人公司未为吕晓霞缴纳社会保险。指路人公司主张吕晓霞于2014年5月8日入职，担任设计总监，工资标准为每月10000元，双方未签订劳动合同，指路人公司未为吕晓霞缴纳社会保险，2014年7月20日后双方口头约定转为合作关系，费用为项目回款的20%。为证明其主张，指路人公司提交了考勤表，主张吕晓霞于2014年10月1日至2015年7月份未出勤。吕晓霞对考勤表的真实性不予认可。为证明工资标准，指路人公司提交了有吕晓霞签字的工资表，显示5月份工资实发数额为10680元，包括基本工资10000元，全勤奖100元，伙食补贴300元，加班费200元。吕晓霞认可其签字的真实性。指路人公司还提交了吕晓霞社保缴纳记录显示北京华朗数字传媒有限公司为吕晓霞缴纳社会保险。吕晓霞认可社保缴纳记录的真实性，但主张北京华朗数字传媒有限公司只是代为缴纳社会保险，吕晓霞据此提交了代缴协议、代缴证明及北京华朗数字传媒有限公司出具的证明，显示：北京华朗数字传媒有限公司为吕晓霞代缴社会保险。指路人公司还提交了解聘通知书，内容为：“鉴于你在试用期内的表现，公司认为你不能胜任设计主管的职位，不符合录用条件，决定予以辞退，请在7.30日之前，前往财务部分办理离职手续，一并结算试用期内工资，备注：经谈话，因项目问题，转为兼职”。吕晓霞表示未收到过该份解聘通知书。

关于劳动关系解除，吕晓霞于2015年5月21日向指路人公司邮寄送达了被迫解除劳动关系通知书，内容为：“本人吕晓霞自2014年3月1日到公司任职至今，担任设计总监一职。因贵单位未依法及时定额缴纳社保及未依法及时足额支付工资报酬等严重违反劳动法的行为，故本人依据《劳动法》和《劳动合同法》等相关规定，通知贵单位于2015年5月21日正式解除劳动关系，限公司从2015年5月21日起3天内与我办理工作交接手续，过期本人概不负任何责任”。指路人公司否认收到该份被迫解除劳动关系通知书，主张2014年8月左右双方终止合作关系。吕晓霞主张其实际工作至2015年5月21日，指路人公司支付其工资至2014年12月31日。

关于提成，吕晓霞主张除基本工资外还有项目合同的20%提成。吕晓霞据此提交了空白的秦皇岛设计合同、湄洲岛设计合同（妈祖庙）、湄洲岛设计合同及电子邮件打印的设计成果确认函。指路人公司对上述证据的真实性均不予认可。吕晓霞还提交了费用报销单，显示湄洲岛，标识牌效果图12张+景观灯3张，1250元。指路人公司也提交了该份费用报销单，主张支付的该笔费用为设计费，而非提成，并主张项目回款才有提成，主张吕晓霞并未完成任何项目。吕晓霞主张其负责的三个项目都回款了。

2015年5月21日，吕晓霞以指路人公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁。2015年12月2日，朝阳仲裁委做出京朝劳人仲字［2015］第09229号裁决书，裁决：1.指路人公司与吕晓霞于2014年3月1日至2015年7月15日期间存在劳动关系；2.指路人公司支付吕晓霞2015年1月1日至2015年5月21日期间工资56275.86元；3.指路人公司支付吕晓霞2014年5月21日至2015年5月21日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额110758.62元；4.驳回吕晓霞的其他仲裁请求。指路人公司与吕晓霞均不服仲裁裁决诉至法院。

一审法院认为：用人单位和劳动者之间劳动关系的认定，应结合劳动合同的签订、工资支付、社会保险的缴纳、入职等因素综合予以认定。本案中，指路人公司虽主张与吕晓霞于2014年7月20日转为合作关系，但就此解聘通知书未有吕晓霞签字确认，吕晓霞对此亦不予认可，法院对指路人公司主张不予采信。吕晓霞为证明与指路人公司之间的劳动关系提交的确认函、发票等形成完整的证据链，法院对吕晓霞关于与指路人公司之间一直系劳动关系的主张予以采信。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。关于工资标准，指路人公司提交的工资表显示基本工资10000元、全勤奖100元、伙食补贴300元，有吕晓霞签字确认，吕晓霞对其签字的真实性予以认可，法院对该工资表显示的工资数额予以采信。关于劳动关系解除，吕晓霞于2015年5月21日向指路人公司邮寄送达了被迫解除劳动关系通知书，以指路人公司未缴纳社保及拖欠工资为由提出劳动关系解除，由于指路人公司确认存在上述现象，故指路人公司应支付吕晓霞解除劳动关系经济补偿金15600元（10400×1.5）。综上，法院对吕晓霞关于确认与指路人公司于2014年3月1日至2015年5月21日期间双方存在劳动关系的诉讼请求予以支持。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”吕晓霞主张其实际工作至2015年5月21日，指路人公司支付其工资至2014年12月31日。指路人未就支付吕晓霞工资情况提交相应的证据，故指路人公司应支付吕晓霞2015年1月1日至5月21日工资48772.41元（10400×4+10400÷21.75×15）。

用人单位自2008年1月1日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。吕晓霞于2015年5月21日提起仲裁申请，本案中，指路人公司未提交与吕晓霞签订的劳动合同，故指路人公司应支付吕晓霞2014年5月21日至2015年2月28日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额92298.85元（10000×9+10000÷21.75×5）。

关于提成，吕晓霞提交的设计合同均为空白打印件，其主张其工作期间从事的三个项目均已回款，就此未提交相应的证据予以证明，指路人公司亦不予认可，法院对吕晓霞的主张不予采信。对吕晓霞关于要求指路人公司支付其提成的诉讼请求不予支持。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。本案中，吕晓霞主张其工作期间存在休息日及延时加班，就此未提交相应的证据予以证明，指路人公司亦不予认可，法院对吕晓霞关于加班的诉讼请求不予支持。

《职工带薪年休假条例》第五条：“职工每年享有带薪年休假是国家为了维护职工休息休假权利而赋予劳动者的权利，单位应保证职工享有年休假，用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬”。本案中，吕晓霞未提交相应的证据证明在入职指路人公司之前的工作年限，故对吕晓霞关于要求支付2015年3月1日之前的未休年休假工资请求，法院不予支持。指路人公司未提交相应的证据证明吕晓霞休年休假情况，故指路人公司应支付吕晓霞2015年3月1日至5月21日期间未休年休假工资956.32元（10400÷21.75×1×200%）。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《职工带薪年休假条例》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定。判决：1.确认指路人公司与吕晓霞于2014年3月1日至2015年5月21日期间存在劳动关系；2.指路人公司于本判决生效后7日内支付吕晓霞2015年1月1日至2015年5月21日期间工资48772.41元；3.指路人公司于本判决生效后7日内支付吕晓霞解除劳动关系经济补偿金15600元；4.指路人公司于本判决生效后7日内支付吕晓霞2014年5月21日至2015年2月28日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额92298.85元；5.指路人公司于本判决生效后7日内支付吕晓霞2015年3月1日至2015年5月21日期间未休年休假工资956.32元；6.驳回指路人公司的其他诉讼请求；7.驳回吕晓霞的其他诉讼请求。

二审中，指路人公司当庭出示考勤打卡机记录数据，显示2014年10月之后没有吕晓霞的考勤记录。吕晓霞对该数据真实性不认可，称该数据是可以修改的，且仲裁时指路人公司提交的工资表显示吕晓霞有出勤记录，与该考勤记录不一致。

本院认为，关于吕晓霞主张提成工资之上诉请求，吕晓霞提供的设计合同均为打印件，其虽主张相应项目均已回款，但未能提供相应证据，故吕晓霞主张的提成工资缺乏依据，本院不予支持。

关于吕晓霞与指路人公司之间是否构成劳动关系，指路人公司主张吕晓霞的社会保险一直由北京华朗数字传媒有限公司缴纳，故吕晓霞与指路人公司之间不存在劳动关系。对此本院认为，判断是否存在劳动关系，不能单纯以社会保险的缴纳情况作为判断标准。劳动关系是在劳动者向用人单位提供劳动过程中形成的持续性的、相对稳定的社会关系，兼具财产依附与人身隶属关系的双重性质。吕晓霞为证明与指路人公司之间的劳动关系提交的确认函、发票等形成完整的证据链，本院对吕晓霞关于与指路人公司之间存在劳动关系的主张予以采信。指路人公司虽提交考勤记录证明吕晓霞在2014年10月之后未出勤，但根据指路人公司在仲裁中提交的工资表，吕晓霞领取2014年11月和2014年12月的工资，故本院对于考勤记录的真实性不予采信。指路人公司未能就劳动关系的解除提供充分证据，而吕晓霞于2015年5月21日向指路人公司邮寄解除通知，故本院确认双方自2014年3月1日至2015年5月21日期间存在劳动关系。

对于工资发放，指路人公司未就2015年1月之后的工资发放情况举证，应支付吕晓霞2015年1月1日至2015年5月21日的工资，一审认定的数额并无不当，本院予以确认。因指路人公司未及时支付工资，吕晓霞以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金于法有据，本院予以支持。对于未签订劳动合同双倍工资差额，用人单位自2008年1月1日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。吕晓霞于2015年5月21日提起仲裁申请，本案中，指路人公司未提交与吕晓霞签订的劳动合同，故指路人公司应支付吕晓霞2014年5月21日至2015年2月28日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额，一审法院认定的数额并无不当，本院予以确认。对于未休年假工资，指路人公司未提交相应的证据证明吕晓霞休年休假情况，故应支付吕晓霞2015年3月1日至5月21日期间未休年休假工资，一审法院认定的数额并无不当，本院予以确认。

综上所述，指路人公司、吕晓霞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由北京指路人标识标牌有限公司负担10元（已交纳），由吕晓霞负担10元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙　京

审　判　员　　金园园

代理审判员　　张海洋

二〇一六年十二月二十八日

书　记　员　　张旭燃

书　记　员　　俞　洁