云南昕举建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云08民终377号

上诉人（原审原告）：云南昕举建筑工程有限公司,住所地为云南省昆明市西山区金桂苑住宅小区3幢1单元1602号,统一社会信用代码为915300007846386502。

法定代表人:李文辉,该公司董事长。

委托诉讼代理人:王太熙,北京盈科(昆明)律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***,男,1966年9月18日出生,汉族,户籍住址为四川省泸县。

被上诉人（原审被告）：***,男,1989年9月23日出生,汉族,户籍住址为四川省泸县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人:李劲松,重庆言实律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原审第三人：云南中冠建设工程有限公司,住所地为云南省昭通市昭阳区凤霞路603号凤凰城3幢2单元1501号,统一社会信用代码为91530600676568368D。

法定代表人:龙彦辰,该公司总经理。

原审第三人：苏云霞,女,1975年7月5日出生,汉族,现住云南省大理白族自治州巍山彝族回族自治县。

上诉人云南昕举建筑工程有限公司（以下简称昕举公司）因与被上诉人***、***、原审第三人云南中冠建设工程有限公司（以下简称中冠公司）、苏云霞建设工程施工合同纠纷一案，昕举公司不服云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2021）云0828民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，中冠公司于2022年3月29日向本院提交了《撤诉申请书》，本院依法准许中冠公司撤回上诉。本院并于2022年4月13日组织了二审的调查、询问。上诉人昕举公司的法定代表人李文辉及其委托诉讼代理人王太熙，被上诉人***、***的共同委托诉讼代理人李劲松、原审第三人中冠公司的法定代表人龙彦辰、原审第三人苏云霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

昕举公司上诉请求：1.依法撤销(2021)云0828民初103号《民事判决书》的判决内容;2.依法改判***、***返还昕举公司工程款1130633.6元;3.依法改判***、***支付昕举公司思澜高速公路第二合同段一工区小芒界隧道工程项目验收前质量缺陷处治修补费128000元；4.依法改判***、***支付昕举公司机械设备租赁费1365000元；5.依法判令***、***承担本案一审诉讼费用52323元、以及二审的诉讼费用。上诉标的合计2675956.6元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清楚、不全面,昕举公司共支付***9460989元工程款。一审判决书第22页确认“***与***为父子关系,***由***雇佣负责工地的机械设备配件的购买及维修、租赁业务等工作,***雇佣工人工资均由昕举公司以中冠公司名义代发”。却没有确认一审判决书第17页、18页载明的“昕举公司以中冠公司名义代发工程款9460989元给***的事实”。根据一审判决书第17页、18页载明的“证据十四:中冠公司代发工资业务支付结算款统计表、对公账户交易明细11份、中冠公司代发工资交易明细20份、中冠公司代发工资业务统计表8份、***施工队在小芒界隧道项目收到款项统计表。欲证明:中冠公司代发工资业务支付结算款9460989元,其中被苏云霞利用职务便利从中冠公司在澜沧县开设的农民工工资专用账户转账支付给***3550000元,转账支付给***2514661元,其余款项3396328元己经从专用账户转账支付给支付民工工资如徐艳刚、王平先、徐德君、张雨等136人的民工工资;以及支付了施工班组如杨灿林等人的工程款。***、***认可收到转账汇款的事实。中冠公司对该份证据没有意见。一审法院认为,因***、***对转款事实无异议,一审法院对证据证明的事实予以确认。”既然一审法院对该组证据证明的事实予以确认,就应当在裁判文书的事实认定部分将苏云霞以中冠公司名义代发的9460989元确定为昕举公司支付给***的工程款。根据《保障农民工工资支付条例》第四章工程建设领域特别规定,第二十六条规定“施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资用账户,专项用于支付该工程建设项目农民工工资。”以及第三十一条规定“工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表,经农民工本人签字确认后,与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表,通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户,并向分包单位提供代发工资凭证。”本案当中,以中冠公司名义代发3396328元己经从专用账户转账支付给***雇佣如徐艳刚、王平先、徐德君、张雨等136人的民工工资当日应当认定为***收取的工程款,加上***账户收取的3550000元、***账户收取的2514661元,***在小芒界隧道共收取了工程款9460989元。

二、如果以***施工至2019年3月计算,***完成的工程量价款应在8129824元以下。由于***、***已经收到9460989元工程款,根据结算条款的约定,***需按工程量价款8129824元的18%向昕举公司支付管理费1463368.32元,因此,***、***共计需要返还昕举公司工程款2794533.32元。另外,***应支付昕举公司机械设备使用费735000元、修补费用128000元。一审判决书第22页确认“***施工至2019年3月,因其与昕举公司存在矛盾而退出,未完成工程由昕举公司继续组织完成。双方之间未对各自完成的工程量价款进行结算。”根据昕举公司一审提交的第15组证据第470页(第七期劳务结算报表),计量截止日期至2019年4月20日,云南交投集团云岭建设有限公司思澜高速公路第二合同段项目经理部应付中冠公司工程款为8788486元,该工程款包含了昕举公司与***签订合同之前昕举公司完成的工程量658662元。因此,如果以***施工至2019年3月计算,***完成的工程量价款在8129824元以下。因此,既然一审认定***施工至2019年3月离开小芒界隧道工地,就应当以第15组证据计量截止日期至2019年4月20日云南交投集团云岭建设有限公司思澜高速公路第二合同段项目经理部应付中冠公司的工程款为8788486元作为计算依据来计算***完成的工程量价款。因此,如果以***施工至2019年3月计算,***完成的工程量价款在8129824元以下,为方便计算,就按8129824元计算。***雇佣工人徐艳刚、王平先、徐德君、张雨等136人工资均由昕举公司以中冠公司名义代发,中冠公司代发工资业务支付结算款9460989元,其中***个人账户收到3550000元、***个人账户收到2514661元,其余款项3396328元己经支付给如徐艳刚、王平先、徐德君等人的民工工资个人账户;以及支付了施工班组如杨灿林等人的工程款。因此,***、***应当返还昕举公司多收取的工程款9460989元-8129824元=1331165元。另外,根据结算条款的约定,***需按工程量价款8129824元的18%向昕举公司支付管理费1463368.32元(8129824元×18%=14633.65.32元)。因此,***、***共计需要返还昕举公司工程款2794533.32元(1463368.32元+1331165元=2794533.32元)。2018年8月15日,昕举公司将合同约定的机械设备移交给了***雇佣的工人王平先,至***2019年3月离开工地(***庭审中自认),共计使用7个月,按双方合同约定每月机械设备使用费105000元,***应支付昕举公司机械设备使用费735000元。由于***施工的小芒界隧道因存在质量问题,工区于2020年7月10日通知中冠公司要求对小芒界隧道进行整改,昕举公司张晓斌与桑子坤签订的《劳务承包合同》及补充协议,约定由桑子坤负责修复小芒界隧道存在的缺陷,价款为128000元。该修复费用应当由***支付给昕举公司。

三、如果以昕举公司自认***完成的工程量价款10158970元计算,则***应当承担租赁费至2019年9月28日。昕举公司自认***完成的工程量价款10158970元的前提是***认可在小芒界隧道施工至2019年9月28日,并承担在此期间工地发生的一切开支(包括供应商起诉中冠公司的款项等),同时应支付昕举公司的机械设备租赁费至2019年9月28日。并且,根据昕举公司一审提交的第15组证据第681页(第11期劳务结算报表),计量截止日期至2019年9月20日云南交投集团云岭建设有限公司思澜高速公路第二合同段项目经理部应付中冠公司的工程款才能达到10817634元,扣除昕举公司前期完成的工程量658662元,才是昕举公司自认***完成的工程量价款10158970元。如果按照一审法院认定***施工至2019年3月,2019年3月至2019年9月20日的工程量价款2029148元不可能计入***完成的工程量价款。***雇佣工人工资均由昕举公司以中冠公司名义代发,中冠公司代发工资业务支付结算款9460989元,其中***个人账户收到3550000元、***个人账户收到2514661元。***个人账户收到中冠公司名义代发工资的明细如下:2018年10月16日支付3000元,2018年11月5日支付5000元,2018年11月29日支付126000元,2018年11月28日支付156000元,2019年1月23日支付3150000元,2019年7月2日支付110000元。***个人账户收到中冠公司名义代发工资的明细如下:2018年10月18日支付3000元,2018年11月5日支付5000元,2018年11月29日117000元,2018年11月28日支付117000元,2019年1月23日支付1080000元,2019年7月2日支付400000元,2019年7月25日支付14000元,2019年8月27日支付615134元、2019年9月29日支付59000元,2019年11月13日支付104527元。其余款项3396328元己经从中冠公司专用账户支付给如徐艳刚、王平先、徐德君、张雨等136人的民工工资个人账户;以及支付了施工班组如杨灿林等人的工程款。值得注意的是***2019年7月2日仍在中冠公司收取以工资形式发放的工程款110000元,***是***的儿子,受雇佣于***,2019年7月2日在中冠公司收取以工资形式发放的工程款400000元,2019年7月25日收取14000元,2019年8月27日收取615134元、2019年9月29日收取59000元,2019年11月13日收取104527元。如果以***施工至2019年3月,如何解释***2019年7月2日仍在中冠公司收取110000元?如何解释***雇佣的***2019年7月2日在中冠公司收取400000元,2019年7月25日收取14000元,2019年8月27日收取工资615134元,2019年9月29日收取59000元,2019年11月13日收取104527元?因此,这也是昕举公司认为***的施工时间到2019年9月28日的原因。

综上,如果按照昕举公司自认***完成的工程量价款10158970元计算,则***的施工日期至少要到2019年9月20日。加上完工后机械设备移交需要1周的时间。自2018年8月8日起至2019年9月28日止,***共使用机械设备13个月,***需要支付昕举公司13个月的机械租赁费为1365000元。由于***、***己经收取工程款9460989元,根据双方结算条款的约定,***需按己完成的工程量价款10158970元的18%向昕举公司支付管理费1828614.6元(10158970元×18%=1828614.6元)。因此,***、***共计需要返还昕举公司己多支付的工程款1130633.6元(10158970元×18%-(10158970元-9460989元))=(1828614.60元-697981元=1130633.6元。由于***施工的小芒界隧道因存在质量问题,工区于2020年7月10日通知中冠公司要求对小芒界隧道进行整改,昕举公司张晓斌与桑子坤签订的《劳务承包合同》及补充协议,约定由桑子坤负责修复小芒界隧道存在的缺陷,价款为128000元。该修复费用应当由***支付给昕举公司。综合以上两种计算方式,由于***2019年7月2日仍在中冠公司收取以工资形式发放的工程款110000元,***是***的儿子,受雇佣于***,2019年7月2日在中冠公司收取以工资形式发放的工程款400000元,2019年7月25日收取14000元,2019年8月27日收取615134元、2019年9月29日收取59000元,2019年11月13日收取104527元。根据昕举公司一审提交的第10组证据,澜沧县人民法院(2020)云0828民初1447号《民事判决书》和(2020)云0828民初1448号《民事判决书》确认的事实可以证实:2018年8月8日,昕举公司与***签订《工程劳务承包合同》,将案涉工程的后续劳务转包给了***,双方约定:***以租赁方式有偿使用昕举公司的施工机械设备,产生的维修、保养费用由***承担。***受其父亲***安排负责案涉工地机械设备配件的购买及维修、租赁业务。自2019年3月1日起,***陆续从澜沧悦达五金店处基本以赊账方式采购施工工具等五金材料,用于案涉工程使用机械设备,直至2019年9月10日,期间所有的销货清单上都有***的签字认可。自2019年1月4日起,***陆续从澜沧腾达汽修店处基本以赊账方式采购汽车配件材料,并安装维修,直至2019年9月2日。期间所有的销货清单上都有***的签字认可。因此,***有偿使用昕举公司施工设备的时间应为自2018年8月8日起至2019年9月28日止。***中途撤出小芒界隧道工地的时间应该是2019年9月末。因此,认定***的施工时间到2019年9月28日更符合客观事实。根据《诉讼费用交纳办法》第十七条的规定,对财产案件提起上诉的,按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。请人民法院根据上诉标的计算诉讼费,现昕举公司向贵院提起上诉,请求支持昕举公司的上诉请求,维护昕举公司的合法权益。

***、***共同辩称，一、案涉《工程劳务承包合同》系无效合同，***为案涉工程2019年2月前施工期间的实际施工人。本案的基本事实是，案涉工程自开工至2019年2月期间一直是***在施工，2018年8月8日昕举公司才与***签订了《工程劳务承包合同》，***施工至2019年1月25日，因过春节放假，节后2019年2月20日左右到达工地，因与昕举公司法定代表人李文辉发生矛盾，从2019年3月起，***就退出案涉工程施工，后期施工由昕举公司法定代表人李文辉负责管理施工，但李文辉至今拒绝与***对其完成的施工劳务进行结算。从昕举公司举示的证据14第215页《***施工队在小芒界隧道收到款项统计表》中***款项的支付情况，足以证明前述所述属实，且2019年7月2日支付给***的11万元，是昕举公司法定代表人李文辉归还***的借款。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款的规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”第七百九十三条第一款的规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”案涉《工程劳务承包合同》系无效合同，***为案涉工程2019年2月前施工期间的实际施工人。

二、基于同法律关系约定的权利义务应一并履行，而本案中，昕举公司及其法定代表人却只选择《工程劳务承包合同》约定的权利部分单独起诉，于法无据，况且该合同为无效合同，其诉请不应得到支持，反之，由于昕举公司法定代表人李文辉已于2019年2月强行收回了案涉工地的施工，其应对***实际施工部分进行结算，并支付欠付的劳务费。1.关于管理费问题。案涉《工程劳务承包合同》为无效合同，其约定的支付管理费的条款也无效，且从本案一审中昕举公司法定代表人李文辉认可其派驻到案涉工地的七名管理人员的工资，均是从***所完工程量结算劳务费中支付的。从2014年9月29日最高人民法院作出的（2014）民抗字第10号《民事判决书》，裁判要旨是，约定的管理费无效，已支付的管理费应返还给实际施工人，未支付的不再支付。2.关于劳务费问题。***为案涉工程2019年2月前施工期间的实际施工人，应获得相应的劳务费。从本案昕举公司和***举示的证据均证明，截止2019年4月20日第三人中冠公司与发包方云南交投集团云岭建设有限公司思澜高速公路第二合同段项目经理部一工区结算的劳务费为8788486元，该笔劳务费应由第三人中冠公司全部支付给***。3.关于思澜高速公路第二合同段项目质量缺陷问题。从本案中昕举公司举示的证据显示的缺陷部位，仅第一、第二两项缺陷整改属案涉工程，其余均与本案无关，且庭审中昕举公司也未举示证据证明需要整改的缺陷部位是***施工段的，故不应支持其诉求。4.关于机械租赁费问题。在本案中昕举公司举示的证据未证明其已将《工程劳务承包合同》约定的机械设备交付给***，从昕举公司提交的证据8思澜高速项目材料盘点表，在该表上签字的人员均是昕举公司法定代表人李文辉派驻到案涉工地的管理人员，在昕举公司提交的证据16中的考勤表足以证明。至于是否租赁了昕举公司的机械设备，租用了昕举公司哪些机械设备，应由昕举公司法定代表人李文辉与***进行结算并确认，但由于本案昕举公司法定代表人李文辉处于强势一方，其至今拒绝与***进行结算，导致了这个结果。另从***提交的证据足以证明尚有几百万的劳务费未支付，也足以抵扣所租用的机械设备。且是基于同一合同而产生的同一法律关系，应就双方的全部债权债务同时进行结算后，才符合法律规定。5.关于利息问题。由于本案未进行结算的原因，是昕举公司法定代表人李文辉造成的，其法律后果应由昕举公司承担，故该项诉求不应支持。

三、***不本案适格的被上诉人，在2019年2月之前受雇于其父亲***，从2019年3月起受雇于昕举公司法定代表人李文辉，在案涉工地从事的是采购工作。从昕举公司举示的证据14第215页《***施工队在小芒界隧道收到款项统计表》中***款项的支付情况，2019年3月起以后支付的款项一部是用于案涉工地购买材料、支付税款等等，一部分是支付的2019年3月份的民工工资，另在该份证据显示的2019年11月13日的104527元，***并没有收到该笔款，其不应计算在已支付给***的劳务费中。本案的关键在于昕举公司法定代表人李文辉应与***进行结算，未结算的原因是昕举公司法定代表人李文辉造成的，其不利的法律后果应由其承担，且从本案昕举公司的诉求及其举示的证据，均显示其只愿享受权利，而不承担义务，也违背了民法典规定的公平原则、权利义务对等原则，故恳请贵院驳回昕举公司的全部诉讼请求。

中冠公司述称，请求二审人民法院依法撤销（2021)云0828民初103号《民事判决书》的判决，并依法发回重审或者改判驳回昕举公司针对中冠公司的全部诉讼请求。本案二审的案件受理费用由昕举公司承担。一、一审法院认定案件事实不清，依法应当撤销原判，发回重审，或者在查清案件事实后予以改判。1.2017年6月1日至2018年3月31日期间案涉工程量及相应的工程价款，一审法院并未查清。依据思澜高速公路第二合同段一工区小芒界隧道工程劳务施工《合同主体变更协议书》。案涉工程于2017年6月1日至2018年3月31日期间，由于云南云岭高速公路建设工程建设集团第十一工程有限公司（以下简称“云岭集团”）、云南交投集团云岭建设有限公司思澜高速公路第二合同段项目经理部（以下简称“交投集团项目部”）及中冠公司进行过一次结算。该期间案涉工程实际由昕举公司进行施工。这段期间昕举公司完成案涉工程量及相应的工程价款，一审法院并未查清。2.2018年4月1日至2018年8月7日期间，案涉工程量及相应的案涉工程价款，一审法院并未予以查清。案涉工程于2018年4月1日至2018年8月7日期间，案涉工程的实际施工人是昕举公司，昕举公司在该期间完成的案涉工程量及相应的案涉工程价款，一审法院并未予以查清。3.2018年8月8日至2019年3月份期间案涉工程量及相应的工程价款，一审法院并未予以查清。案涉工程于2018年8月8日至2019年3月份期间（***自认退出施工场地的时间），***完成的案涉工程量及相应的工程价款，一审法院并未予以查清。4.2019年3月份至2020年12月20日案涉工程量及相应的案涉工程价款，一审法院并未予以查清。案涉工程于2019年3月份（***自认退出施工场地的时间）至2020年12月20日（案涉工程竣工验收合格的时间）期间，案涉工程的实际施工人是昕举公司。昕举公司在该期间完成的案涉工程量及相应的案涉工程价款，一审法院并未予以查清。5.一审法院对***租赁昕举公司工程机械设备的时间并未予以查清。一方面，即便***自认其退出案涉工程施工场地的时间是2019年3月份，但***退场时间并不代表租赁时间，一审法院将***自认的退场时间认定为租赁昕举公司工程机械设备的时间错误；另一方面，依据（2020)云0828民初1447号《民事判决书》、（2020)云0828民初1448号《民事判决书》证实，***以租赁方式有偿使用昕举公司施工设备、产生的维修、保养费用由***承担，并且***委托***负责案涉工地的机械设备配件的采购及维修、租赁业务。2019年3月1日至2019年9月10日期间，***陆续从澜沧悦迖五金店以赊账的方式采购施工工具等五金材料，用于案涉工程机械设备的维修、保养；2019年1月4日至2019年9月2日期间，***陆续从澜沧腾达汽修店以賒账方式采购汽车配件材料，并安装维修。上述两份证据均证实到2019年3月份至2019年9月份下旬期间，***一直在占有使用昕举公司租赁的工程机械设备。6.—审法院认定案涉工程缺陷质量修复费为128000元错误。案涉工程小芒界隧道出了修复费128000元外，额外消耗工区提供的材料82862元，消耗的材料并未用于其他工程。

二、一审法院对昕举公司自认的事实范围认定错误。本案中，昕举公司提供的第十五组证据包含思澜高速公路第六期（小新寨隧道项目工程）、第七期及第十四期（小芒界隧道项目工程）的三个标段的《劳务结算报表》。其中，第六期报表中截止2018年11月20日，当期累计工程价款7636852元；第七期报表中截止日期2019年4月20日，当期累计工程价款8788486元；第十四期报表中截止2020年12月20日，累计工程价款12464937元。2.本案中***与昕举公司双方在《工程劳务承包合同》第一条约定，劳务范围包括思澜高速公路第二合同段一工区小芒界隧道工程劳务施工、小新寨隧道后续工程。本案中昕举公司在庭审中提供第十五组证据时自认***完成工程量价款10158970元，是对***完成小新寨隧道项目和小芒界隧道项目工程两个标段工程价款10158970元的自认，而不是仅针对***完成小芒界隧道一个项目工程价款10158970元的自认。3.2017年6月1日至2018年8月7日期间，案涉工程小芒界隧道项目工程均是由昕举公司进行施工；2018年8月8日至2019年3月份（***自认退出小芒界项目工程施工场地的时间节点）期间，案涉工程由***进行施工；2019年3月份(***自认退出施工场地的时间）至2020年12月20日（案涉工程竣工验收合格的时间）期间，案涉工程由昕举公司进行施工。而案涉工程小芒界项目工程结算总价款为12464937元，***仅对案涉工程施工7个多月的时间，就获得案涉工程价款10158970元，且合同约定为劳务分包，明显不符合经验法则和自然规律。

三、一审法院随意扩大昕举公司自认范围，没有说明小芒界、小新寨两个项目分别自认是多少，适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”。该证据规定第五条规定：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认”。第八条规定：“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的事实，不适用有关自认的规定。自认的事实与巳经查明的事实不符的，人民法院不予确认”。本案中昕举公司在庭审中提供第十五组证据时自认***完成工程量价款10158970元，是对***完成小新寨隧道项目和小芒界隧道项目工程两个标段工程价款10158970元的自认，而不是仅针对***完成小芒界隧道一个项目工程价款10158970元的自认。

四、判决书文字前后矛盾，有悖常理。在《起诉书》中，昕举公司明确诉讼请求第一条为：“判令解除原告与被告***签订的《工程劳务承包合同》”；第二条为：“判令被告***、***返还原告工程款3032330.5元”起诉目的已要求一审被告工程款，又何来自认欠***、***等人的工程款，而需要付出更多的工程款，这违背事实与基本常理。

五、本案损害第三人合法权益。本案昕举公司、***、***等人参与诉讼，虽将中冠公司列为第三人，但不利后果直指中冠公司，昕举公司、***、***等人极有可能以伪造的证据提起虚假诉讼，捏造民事案件基本事实，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，严重侵害中冠公司合法权益，依照法律应当受刑罚处罚。综上所述，一审法院认定部分事实错误；对证据采信不客观、不公正；理解、适用法律错误，导致一审判决错误。为此，中冠公司为维护自身合法权益，特依法向贵院提出答辩意见，请求二审法院依法裁判，以彰显法律公平正义。

苏云霞述称，对于昕举公司的上诉请求不发表意见，认可一审判决。

昕举公司向一审法院起诉请求：1.判令解除昕举公司与***签订的《工程劳务承包合同》;2.判令***、***返还昕举公司工程款3032330.5元;3.判令***、***支付昕举公司管理费1091638.98元;4.判令***、***支付昕举公司思澜高速公路第二合同段项目验收前质量缺陷处治修补费300000元;5.判令***、***支付昕举公司机械租赁费1365000元;6.判令***、***支付昕举公司利息,利息以5788969.48元为基数,按年利率6%计算(自起诉之日起至***、***还清全部本息之日止);7.本案的诉讼费等合理费用由***、***承担。

一审法院认定事实：2017年6月1日,中冠公司委托张晓斌(时任昕举公司副总经理)与云南云岭交投集团第十一工程有限公司签订《劳务施工合同》由中冠公司承包思澜高速公路2-1合同段小芒界隧道进出口端的开挖、初支、二衬及仰拱、防排水、路面及附属结构等施工内容。2018年1月8日,昕举公司与中冠公司签订《合作经营协议书》,约定合作经营的权利义务。后来,中冠公司将其承包的上述劳务工程交由昕举公司以中冠公司的名义独立组织施工,中冠公司的公章亦由昕举公司的法定代理人李文辉管理使用。

2018年8月18日,昕举公司与***签订《工程劳务承包合同》,昕举公司将其从中冠公司接手的小芒界隧道及自己承包的小新寨隧道的收尾工程劳务转包给了***施工,合同约定的主要内容为:1.按工区计量及完成结算价款,由昕举公司提取结算价款18%作为管理费,剩余的82%支付给***;2.***有偿使用昕举公司的机械设备每月为105000元;3.合同期从2018年8月8日起至工程完工并验收合格结束;4.***每月上报计量支付报表,甲方根据工区结算支付的工程款优先支付农民工工资,昕举公司提起管理费并扣除机械设备费用、税费后支付给***,如***不能履约完成全部工作内容,则昕举公司按照***已经完成的合格工程结算价的50%予以结算支付;5.***要求昕举公司配备的技术管理人员的工资、食宿费、社保费用全部由***承担。***接受工程后,即组织工人进行施工,***施工至2019年3月,因其与昕举公司存在矛盾而退出,未完成工程由昕举公司继续组织完成。双方之间未对各自完成的工程量价款进行结算。由于***施工的小芒界隧道因存在质量问题,工区于2020年7月10日通知中冠公司要求对小芒界隧道进行整改,昕举公司张晓斌与桑子坤签订的《劳务承包合同》及补充协议,约定由桑子坤负责修复小芒界隧道存在的缺陷,价款为128000元。案涉工程现已竣工验收使用。2018年8月15日,昕举公司将合同约定的机械设备移交给了***雇佣的工人王平先,至***2019年3月离开工地(***庭审中自认),共计使用7个月,按双方合同约定每月使用费105000元,应支付735000元。

***与***为父子关系,***由***雇佣负责工地的机械设备配件的购买及维修、租赁业务等工作,***雇佣工人工资均由昕举公司以中冠公司名义代发,从***承包施工开始至今,昕举公司在庭审中提供第十五组证据时自认***完成的工程量价款10158970元。截止2020年1月20日,昕举公司财务人员苏云霞从中冠公司账户在小芒界隧道工程中向***转款3550000元,向***转款2514661元,共计转款6064661元。

一审法院认为,案涉工程已经于2020年底竣工验收使用,合同约定的履行期在《中华人民共和国民法典》实施之前,故本案应适用民法典实施前的法律规定进行审理。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。昕举公司将自己及以中冠公司名义承接的案涉工程劳务转包给不具有施工劳务资质的***,违反上述法律规定,双方签订的合同为无效合同。但合同无效并不导致双方约定的合同结算条款无效,双方仍然应当按照合同约定的结算条款进行结算并支付工程劳务费。现针对双方争议焦点及昕举公司的诉讼请求,评判如下:

一、昕举公司原告主体、***被告主体是否适格问题。虽然昕举公司以中冠公司的名义组织施工案涉工程,但昕举公司是以自己名义与***签订合同后将案涉后续工程劳务转包,昕举公司与***是合同相对方,昕举公司是以本案争议事实有直接利害关系的法人,昕举公司作为原告起诉,具备诉讼主体资格;***系***雇佣到案涉工地工作,其不是昕举公司与***之间合同的相对方,其在工地接受***名下款项的行为,属于代理行为,其行为后果应由***承受,***不能成为本案合同关系的被告。

二、昕举公司与***签订的《工程劳务承包合同》是否应当解除。因案涉工程已经全部完工交付,且昕举公司与***签订的《工程劳务承包合同》为无效合同,不存在解除合同问题。昕举公司该项诉讼请求,一审法院不予支持。

三、昕举公司主张***、***返还工程款3032330.5元诉讼请求。因昕举公司自认***完成的工程量价款为10158970元,但昕举公司自认以中冠公司名义向***、***支付的款项为6064661元,并未完全付清自认款项。故该项诉讼请求,一审法院不予支持。

四、昕举公司主张***、***支付公司管理费1091638.98元的诉讼请求。因昕举公司自认***完成的工程量价款为10158970元,但昕举公司自认以中冠公司名义向***、***支付的款项为6064661元,并未完全付清自认款项。故该项诉讼请求,一审法院不予支持。

五、昕举公司主张***、***支付思澜高速公路第二合同段项目验收前质量缺陷处治修补费300000元的诉讼请求。因昕举公司提供的证据证明与***施工有关的工程缺陷及修复费用为128000元,故一审法院只支持修复费用128000元。但因昕举公司自认***完成的工程量价款为10158970元,以中冠公司名义向***、***支付的款项为6064661元,并未完全付清自认款项。故该项诉讼请求,一审法院不予支持。

六、昕举公司主张***、***支付机械租赁费1365000元。2018年8月15日,昕举公司将合同约定的机械设备移交给了***雇佣的工人王平先,至***2019年3月离开工地(***庭审中自认),共计使用7个月,按双方合同约定每月使用费105000元,应支付735000元。但因昕举公司自认***完成的工程量价款为10158970元,以中冠公司名义向***、***支付的款项为6064661元,并未完全付清自认款项。故该项诉讼请求,一审法院不予支持。

七、昕举公司主张的利息,因双方之间对案涉工程未作结算,故该项请求，一审法院不予支持。

综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项、第五十六条、第五十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定,判决如下:驳回云南昕举建筑工程有限公司对***、***的全部诉讼请求。案件受理费52323元,由云南昕举建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院经二审审理还查明如下法律事实：***、***自认对涉案工程的施工时间到2019年3月,2019年3月后，涉案工程由昕举公司施工。2018年10月16日至2019年12月23日，中冠公司代发工资付款9460989元，其中转给***3550000元，转给***2514661元，支付民工徐艳刚、王平先、徐德君等136人的工资3396328元。

本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

综合双方的诉辩主张及调查，本案二审的争议焦点为：1.***、***是否应当返还昕举公司工程款1130633.6元的问题；2.***、***是否应当支付昕举公司质量缺陷处治修补费128000元及机械设备租赁费1365000元的问题。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，2018年8月8日，昕举公司与***签订《工程劳务承包合同》，昕举公司与***、***、中冠公司、苏云霞之间的纠纷发生于民法典实施前，原则上应当适用当时的法律、司法解释的规定。

本案中，昕举公司与***签订《工程劳务承包合同》，合同相对人为昕举公司与***，***并非合同相对人。昕举公司要求***承担责任，于法无据，本院不予支持。

关于***是否应当返还昕举公司工程款1130633.6元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提交证据证实或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，虽然2019年3月后，中冠公司与***仍然有资金往来，但不足以证明***于2019年3月后，仍然对涉案工程进行实际施工。2018年10月16日至2019年12月23日，中冠公司代发工资付款9460989元中有3396328元为支付民工徐艳刚、王平先、徐德君等136人的工资，没有证据证明民工徐艳刚、王平先、徐德君等136人的3396328元工资属于***实际施工的工程款范围内。昕举公司与***未结算，昕举公司所提交的证据不能证明***实际施工的具体时间范围、工程量及工程价款。无法明确***实际施工的工程款数额，也无法确定昕举公司是否多支付***工程款。且一审中昕举公司自认***完成的工程量价款10158970元，昕举公司提交的证据不足以证明昕举公司已经支付***的工程款超过***完成的工程量价款。对于昕举公司要求***返还昕举公司工程款1130633.6元的主张，昕举公司应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。

关于***是否应当支付昕举公司质量缺陷处治修补费128000元及机械设备租赁费1365000元的问题。本案中，昕举公司主张的质量缺陷处治修补费128000元系2020年5月后所产生，没有证据证明存在质量缺陷的工程系***所实际施工的工程。昕举公司主张的机械设备租赁费1365000元，没有证据证明***授权王平先代表其接收机械设备，也没有证据证明***使用昕举公司机械设备的具体时间和使用机械设备的范围。对于昕举公司要求***支付质量缺陷处治修补费128000元及机械设备租赁费1365000元的诉请，昕举公司应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。故，昕举公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持。

综上所述，上诉人云南昕举建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28208元，由上诉人云南昕举建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　坤

审判员　田　田

审判员　史　睿

二〇二二年六月八日

书记员　肖淑元