***与***、贵州先科建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

贵州省石阡县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔0623民初2021号

原告：***，男，1971年12月3日生，侗族，贵州省石阡县人，住石阡县。

委托诉讼代理人：杨正学，贵州夷州律师事务所律师。

被告：***，男，1977年8月21日生，仡佬族，贵州省石阡县人，户籍所在地：石阡县，经常居住地：石阡县。

委托诉讼代理人：赵龙权，男，1991年1月11日生，仡佬族，贵州省石阡县人，住石阡县。

被告：贵州先科建筑工程有限公司，住所地：贵州省铜仁市石阡县泉都街道办事处临江社区佛顶山北路**。统一社会信用代码：925206003220903286。

法定代表人：陈永亮，系该公司总经理。

被告：贵州省铜仁市广远建筑工程有限公司，住，住所地：贵州省铜仁市碧江区凉水井路**一社会信用代码：91520600215052094Y。

法定代表人：张君伦，系该公司董事长。

以上二被告共同委托诉讼代理人：黄可尧，石阡县龙井法律服务所法律工作者。

以上二被告共同委托诉讼代理人：徐大衡，男，1955年1月20日生，仡佬族，贵州省石阡县人，住石阡县。

被告：石阡县聚凤仡佬族侗族乡人民政府，住所，住所地：石阡县聚凤仡佬族侗族乡街上社会信用代码：115222247366143631。

法定代表人：龚进，系该乡乡长。

委托诉讼代理人：雷财，贵州认知律师事务所律师。

委托诉讼代理人：安江，男，1989年3月11日生，土家族，贵州省德江县人，户籍所在地：贵州省德江县，经常居住地：石阡县。

原告***诉被告***、贵州先科建筑工程有限公司（以下简称先科公司）、石阡县聚凤仡佬族侗族乡人民政府（以下简称聚凤乡政府）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月22日立案受理后，根据聚凤乡政府的申请，依法追加贵州省铜仁市广远建筑公司有限公司（以下简称广远公司）为本案被告。本案依法适用简易程序，于2020年12月21日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨正学，被告***的委托诉讼代理人赵龙权，被告先科公司、广远公司的共同委托诉讼代理人黄可尧、徐大衡，被告聚凤乡政府的委托诉讼代理人雷财、安江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款1,100,000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年7月，***以先科公司的名义承包聚凤乡政府发包的聚凤生态油茶园区基础设施项目工程，将其中的防腐木工程分包给原告施工。原告包工包料，于2017年年底施工完毕，并经验收、审计。2020年4月12日，***委派赵龙权与原告对工程量进行了结算，双方达成《聚凤生态油茶基础设施建设项目防腐木结算清单》。依据双方约定的工程单价，被告应支付原告工程款1,100,000元，原告多次催要，被告拒绝支付。为保护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令支持如前诉请。庭审中，原告诉称案涉工程与先科公司无关，同意放弃对先科公司的起诉，要求***与广远公司对案涉工程款承担支付责任，聚凤乡政府在欠付工程款内承担支付责任。

被告***辩称，案涉工程的防腐木部分是原告做的，双方只对工程量进行了测量，但对工程款未结算，现欠原告多少工程款不清楚。案涉工程目前正在审计中，还未出最终的审计报告，我们现在也还有工程款未得，按照平时我们做工程的习惯是我们得到甲方支付的工程款后，按相应的比例支付给原告。请求驳回原告的诉讼请求。

被告先科公司辩称，案涉工程的中标单位不是先科公司，因此其不是本案的适格被告，请求驳回对答辩人的诉讼请求。

被告广远公司辩称，答辩人承建案涉工程是事实，但答辩人与原告之间没有签订合同，其不是合同的相对方，不是支付案涉工程款的义务主体；2、原告与***也未签订任何合同，即双方对工程款没有约定，双方只是对方量进行了丈量，对工程款具体是多少未进行结算，所以原告施工的工程款具体是多少没有确切数据，属于原告主张的事实不清，证据不足，应该依法予以驳回；3、本案是国有资金投资的项目，工程的结算是以审计结算为准，由于本案正在审计中，聚凤政府应支付广远公司多少工程款还不确定，同时整个工程送审计的是14,000,000余元，聚凤支付已支付4,000,000余元，***已支付原告1,000,000元，支付比例超过了相应的比例，因此答辩人不是恶意不支付工程款。请求驳回对广远公司的诉讼请求。

被告聚凤乡政府辩称，1、答辩人与原告无权利义务关系，不是支付案涉工程款给原告的主体；2、答辩人已经向中标单位支付了工程款4,710,000元，说明答辩人仅与广远公司之间存在相应的权利义务关系；3、本案属于国家拨款，即广远公司根据中标合同，尾款的35%必须通过审计后才能支付，现案涉工程款正在审计中，现答辩人应在支付其尾款中承担连带责任，但无法确认；4、原告仅与***的建工赵龙权对所涉工程量予以核算，但未经过建设方等单位确认，案涉防腐木工程的单价双方没有约定，对于***下欠原告多少工程款无法确认。因此，原告所述本案的主体不存在，请求驳回原告的诉讼请求。

本案原告围绕诉讼请求、被告***、聚凤乡政府围绕其反驳主张依法提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。

本院经审理认定事实如下：2017年7月30日，***借用先科公司的资质与聚凤乡政府签订《石阡县聚凤生态油茶示范园区三通一平工程合同》，该合同约定的承包范围为：土石方开挖、平整、清理、填土、用水、机组发电等，工程造价暂定1,200,000元。合同签订后，***进场施工。在施工过程中，***与聚凤乡政府达成由***承包石阡县聚凤生态油茶示范园区基础设施建设项目的口头协议。2017年8月，***与***又达成口头协议，将基础设施建设工程中的防腐木工程以包工包料的方式分包给***施工。***将劳务转包给其他人。***做的防腐木工程部分有：栏杆、地板、地板（步道）卫生间的外墙墙板、两个亭子的顶部及座椅（亭子的柱子是混泥土浇灌）。2017年12月左右***施工的防腐木工程完工移交给***。2018年1月左右***承包的工程完工，于同年6月左右移交给聚凤乡政府。聚凤乡政府共支付案涉工程款4,710,000元（2018年2月13日支付1,110,000元、2019年支付3,000,000元、2020年1月23日支付600,000元）。2017年8月9日至2020年3月25日，***共支付***工程款1,000,000元。2018年年底聚凤乡政府委托贵州永宏建设工程管理咨询有限公司对案涉工程进行审计，因***对案涉工程审计价款未达成一致意见，现工程款仍在审计中，具体工程总价款还未出最终的审计报告。2020年4月12日，***安排其现场管理人赵龙权与***共同对***分包的案涉工程的工程量进行了测量，其中：栏杆5240.2米、防腐木地板1272.4㎡、防腐木墙板（卫生间外墙）575㎡。另外***做了两个亭子的防腐木部分工程。2020年10月22日，***以***欠其工程款1,100,000元为由诉至本院，并提出如前诉请。

另查明，***承包的聚凤生态油茶示范区基础设施建设项目系现施工后不相关手续，即2017年8月开始进行施工，并将防腐木工程分包给***，待2018年所有工程完工后，聚凤乡政府与***才办理相关招投标手续。***因无相关工程的施工资质，便借用广远公司的资质参与投标并中标。2018年2月9日，***借用广远公司的资质与聚凤乡政府于签订《石阡县聚凤生态油茶示范区基础设施建设项目施工合同》，工程范围为：聚凤乡生态油茶示范园区基础设施建设，签约合同价为9,405,387.12元。广远公司按总工程价款的1.5%收取管理费，并按一定的比例缴税。

再查明，***与***对案涉工程的分包达成的是口头协议，对于防腐木地板（步道）工程，地板，地板中有柱子的单价和没有柱子的单价不一样克锋委托的现场管理人赵龙权与***对案涉工程进行收方时，***隐瞒了该情况，导致在收方时，双方未对该部分工程的具体情况进行分开测量。卫生间外墙墙板及亭子防腐木部分的工程，系在栏杆、地板、地板的施工过程中信与***达成的口头协议，但双方对单价并未具体进行明确。***在庭审中陈述在施工结束后向***报过相关的单价，但其未提供任何证据。

本院认为，***施工后，为完善相关手续，其借用广远公司的资质与聚凤乡政府签订的案涉工程的施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的；……”的规定，该合同无效。***将防腐木部分工程分包给没有相关施工资质的***，其分包合同亦无效。根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因案涉工程已移交了2年有余，且现已进入审计程序等事实，结合本案实际情况，对***要求被告支付案涉剩余工程款的请求，应予支持。对于案涉工程中被告欠***的工程款数额问题，因***与***对案涉防腐木部分的工程量进行了测量。对于工程单价，***与***系口头协议，未签订书面合同。***认为案涉工程不用申请评估，单价问题可以通过询价解决。关于案涉防腐木栏杆的单价，***主张为270元/米，***辩称为220元/米，因双方系口头协议，未由案涉工程单价的书面证据。***提供的其给案外人扶仕林做相同工程的单价分别有：248元/米、250元/米、270元/米等，案涉工程防腐木栏杆的送审单价为279.61元，该单价包含了税费及管理费，结合原、被告提供的证据及证人证言等综合考虑，本院认为案涉防腐木栏杆的单价认定为255元/米较为适宜，即案涉防腐木栏杆的工程款为1,336,251元（255元/米×5240.2米），***已支付1,000,000元，现尚欠336,251元。对于案涉防腐木地板（步道）、卫生间外墙墙板、亭子的防腐木工程的工程款问题：1、***诉称防腐木地板的单价为330元/平方米，但其在庭审中又陈述该部分工程有两个不同的单价，即有柱子的330元/平方米，没有柱子的280元/平方米，但在收方中为注明有柱子和无柱子的地板的详细面积，***辩称地板全部为260元/平方米；2、***陈述卫生间外墙墙板为180元/㎡、***辩称为40元/㎡；3、对于亭子的工程款，***陈述为48000元/个，共2个，***辩称亭子的防腐木工程较少，是***帮忙做的，没有谈要钱，因此在双方收方的时候就没有对亭子进行收方，在案涉工程的防腐木结算清单上就没有写亭子的工程。对于相关工程的单价，通过本院告知***，其不申请评估，认为原告可以提供询价的方式计算工程量。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，***作为原告，应提供证明其工程款单价的证据，因其未提供相关证据，应承担不利后果。但案涉部分工程确系***施工，故对该部分工程款本院在本案中暂不予处理，待其提供相关证据后，另行主张。对于案涉防腐木栏杆的工程款由谁支付的问题，因案涉工程合同的相对方为***与***，根据合同的相对性原则，案涉防腐木栏杆工程款应由***支付。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，广远公司为案涉工程的被挂靠人，应承担连带责任。聚凤乡政府作为发包人，已支付案涉工程款4,710,000元，结合其提供的审核报告，案涉总工程的送审金额为14,444,724.70元，核定金额9,427,595.37元，聚凤乡政府至少仍欠付案涉工程款4,717，595.37元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，对***要求聚凤乡政府在欠付工程款范围内承担支付责任的请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、由被告***支付原告***防腐木栏杆部分的工程款336,251元。

二、由被告贵州省铜仁市广远建筑工程有限公司对以上工程款承担连带责任。

三、由被告石阡县聚凤仡佬族侗族乡人民政府对上述工程款在欠付工程款范围内承担支付责任。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

以上有执行内容款项，限于本判决发生法律效力后20日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7,350元，由原告***负担4,000元，由被告***负担3,350元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。

审判员　　熊兴文

二〇二〇年十二月三十日

法官助理彭雁波

书记员龙俊成