某某、贵州华联某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔23民终18号

上诉人（原审原告）：***，男，1987年8月9日出生，汉族，住重庆市大足区。

委托诉讼代理人：周维荣，贵州修慎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州华联**建设工程有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山大道金地首座B区7－3号。

法定代表人：岑加英，贵州华联**建设工程有限公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈乐，男，汉族，1984年5月7日生，住贵州省遵义市红花岗区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年10月11日出生，汉族，现住贵州省普安县。

上诉人***因与被上诉人贵州华联**建设工程有限公司（以下简称华联**公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普安县人民法院（2020）黔2323民初2525号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、请求依法撤销贵州省普安县人民法院（2020）黔2323民初2525号民事判决，并依法改判支持***一审的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费均由二被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.上诉人与华联**公司就案涉工程的施工已构成口头协议（建设施工合同），且上诉人已经按口头约定履行全部施工义务，华联**公司已接受履行，故上诉人与华联**公司就案涉工程施工的口头协约（建设施工合同）已成立。华联**公司将其中标案涉工程转包给上诉人施工，其转包方式系上诉人与华联**公司的项目部代表***口头协商，就单价、付款方式等事项达成口头协议，上诉人并按约定组织人员进行施工，于2017年6月21日施工完毕，履行了施工义务，并与华联**公司的项目部代表***及案涉工程的技术人员及现场施工人员就工程量及价款进行结算，签订了《施工班组结算计量单》。结算后，华联**公司已将上诉人所施工完毕的工程交付业主方并投入使用，上诉人已履行了全部施工义务，华联**公司也接受了履行，故上诉人与二被上诉人之间的口头协议（建设施工合同）已成立。上诉人与华联**公司就案涉工程施工达成的口头协议（建设施工合同），根据《中华人民共和国民法通则》第五十六条及《中华人民共和国合同法》第十条规定，合同的形式可以分为口头形式、书面形式及其他形式。一审仅因***庭上口头陈述，不是他与上诉人就案涉工程施工达成的口头协议（建设施工合同），其只是案外人黔诚公司的员工，是给黔诚公司管理案涉工程，就以上诉人不能提交相关证据证实与华联**公司、***之间达成的口头协议（建设施工合同），不予认定该建设施工合同的客观性、真实性，认为上诉人的诉讼请求没有事实依据，属于认定事实错误。2.***系华联**公司的项目部代表，李桂龙、赵昌建是施工技术人员，赵二系上诉人简称，系属同一人。三人与本案当事人之间的关系事实清楚，证据充分。通过一审庭审的调查及上诉人提交的证据，均能证实案涉工程系上诉人施工完成，***系华联**公司的项目部代表。庭审中，上诉人及***均认可案外人李桂龙、赵昌建系案涉工程的技术人员，赵二即上诉人是施工班组。但是，一审以上诉人未提交证据予以证实***、李桂龙、赵昌建、赵二（即是上诉人）与本案当事人之间的关系，同时还因《施工班组结算计量单》中没有上诉人与二被上诉人之间达成的口头协议（建设施工合同），从而不予认定《施工班组结算计量单》的真实性、客观性，认为上诉人一审诉讼请求没有事实依据，属于认定事实错误。3.***在2017年7月21日结算后，分别于2018年2月14日、2019年2月3日转账20000元、50000元支付上诉人案涉工程款，应视为二被上诉人对2017年7月21日签订的《施工班组结算计量单》三性的认可。在一审庭审举证质证阶段，上诉人提交的第三组证据银行交易流水，证明结算后***、华联**公司支付过部分案涉工程款的事实，***质证其支付工程款是事实，但是老板罗永森让其支付案涉工程的工程款，并非系因他本人欠付上诉人工程款。故从上诉人提交的证据及***的庭审陈述，均能证实在2017年7月21日结算后，***、华联**公司支付上诉人部分案涉工程款的事实，而非一审法院认定的不能证明支付款项为案涉工程款，亦不能证明当事人之间存在建设施工合同关系，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。上诉人的一审诉讼请求事实清楚，证据充分。结合庭审的调查情况及上诉人提供的第二组、第三组证据，证实了案涉工程的实际施工人系上诉人，案涉工程上诉人已施工完毕，上诉人所施工完成的工程量及工程款于2017年7月21日经***、案涉工程技术人员李桂龙、赵昌建、上诉人验收结算，并签订《施工班组结算计量单》，案涉工程在结算后由华联**公司交付业主方投入使用。同时，在结算后，二被上诉人还支付了上诉人案涉工程款，上诉人对自己的主张已提供充分的证据予以证实，故上诉人的一审诉讼请求有事实依据和法律依据。而一审法院却未认定上诉人系案涉工程的实际施工人，由于***以华联**公司的项目部代表在《施工班组结算计量单》签字、并加盖华联**公司普安县思源实验学校建设项目附属工程建设专用章，且二被上诉人分别于2018年2月14日、2019年2月3日支付案涉工程款等事实，均能够证明了上诉人所主张的事实。而一审法院仅以***毫无证据的庭审陈述及无法有具体形式提供的上诉人与二被上诉人之间构成的口头协议（建设施工合同），进而否定已经成立且实际履行施工义务的口头协议（建设施工合同）、《施工班组结算计量单》及支付案涉工程款的事实，最终以上诉人举证不能而驳回上诉人的一审诉讼请求。上诉人的一审诉讼请求事实清楚，证据充分。一审法院以上诉人举证不能而驳回起诉属于适用法律错误。综上所述，贵州省普安县人民法院（2020）黔2323民初2525号民事判决认定事实不清，适用法律错误，请依法支持上诉人的上诉请求为谢。

***二审答辩称，上诉人上诉请求第二项提及***、李桂龙、赵昌建三人关系，提到口头协议和建设施工合同，口头协议是赵昌建和上诉人自己达成的口头协议，并非***与上诉人达成的口头协议，第三点转款的20000元与50000元是由于项目上的财务调走了，公司老总安排***转工程款给他，并非是***个人转款给他，***只是代表公司转款。一审提交结算单中赵昌建、李桂龙与***均有签名，能够证明我们三人为工作关系，***并非案涉工程合同相对方。赵昌建、李桂龙与***都属于黔城公司员工，并非华联**公司员工，而且***不是发包人，与上诉人也没有劳动合同关系，案涉项目的结算不真实，结算单上有赵昌建私自结算的单子在上面，是不真实的，***作为公司的现场管理人员，对该结算单不认可，该结算单不真实。***仅转账两次共计七万元，剩余44.5万元工程款是如何支付的不清楚，不认可上诉人将***列为被告。

华联**公司二审未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决华联**公司、***共同支付***的工程款共计98085.95元；支付2017年6月21日起至2020年7月20日期间的资金占用利息18145.9元；自2020年7月21日起以98085.95元为基数，按0.5%月利率支付资金占用利息至该款清偿之日止；2.本案诉讼费由华联**公司、***承担。

一审法院查明，***以施工班组结算计量单（附属项目）为据诉至本院，要求判决华联**公司、***共同支付其工程款98085.95元及资金占用利息。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。......”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***未提交其与华联**公司、***之间存在建设施工合同关系的任何依据；亦未提交***与华联**公司之间是何关系的证据；庭审中***称系***让其去做普安县思源实验学校建设工程附属工程项目，但未提交相关证据证明，而***亦对此进行否认，并称自己为黔诚建设工程有限公司的员工，与华联**公司无任何关系；***提出诉讼主张的依据为施工班组结算计量单（附属项目），但计量单中体现的李桂龙、赵昌建及赵二与本案当事人之间是何关系，***均不能具体证明；通过中国工商银行向***付款的罗永森、刘志平与本案双方当事人是何关系，而***辩称自己付款给***的行为是基于黔诚建设工程有限公司老板罗永森的安排。庭审中，经释明，***坚持认为黔诚建设工程有限公司、李桂龙、赵昌建与本案没有利害关系，不追加其作为当事人参加诉讼；并拒绝申请对***实际完成工程量及造价进行评估鉴定。据此，***提交的施工班组结算计量单（附属项目）存在重大缺陷（在证据认证中已作认定，不再赘述），不能证明其诉讼主张，***对其请求应承担举证不利的法律后果。综上，***的诉讼主张无事实及法律依据，对其诉求应予驳回；对***辩解理由酌情采纳。华联**公司经传票传唤，无正当理由拒绝到庭应诉，视为放弃答辩与质证的权利，不影响依据现有证据及查明的事实依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条第一款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2624元，减半收取计1312元，由***负担。

二审中，上诉人***向本院提交两份证据，证据一：贵州增值税电子普通发票一张，证明普通发票上***手机号码与微信号昵称记载号码一致；证据二：上诉人与被上诉人***的微信聊天记录6张，证明上诉人在向***索要工程款的事实，***2019年4月19日安排肖江艳从其工商银行账户转了20000元工程款给***，且将转款电子回单发给***，在回单的附卷部分注明的是思源学校附属工程款，2020年5月12日，***将工程结算单发给***时，***将该结算单转发给公司财务，然后将发给公司财务“这是思源***结算已付51.5万元”，随后又发信息给***证实已经发给公司财务，但不小心发到你这儿了。从聊天记录完全能够证明***与***之间存在建设合同施工合作关系，并且***已经支付上诉人51.5万元工程款的事实。被上诉人***质证意见：第一份证据认可，第二份证据聊天记录仅是其作为中间人传达给公司，并不代表***本人欠付上诉人工程款，且***与***之间无任何劳动关系，只是工作中***是工程管理人员跟***有工作接触，结算单全部都是李桂龙进行的，案涉工程为私自结算，是由上诉人叔叔赵昌建做的，存在不属实的情况，该结算单有备注：未经项目经理签字盖章的计算结果不作为结算依据，肖江艳转账的记录，是经由公司转账之后发给***确认的，并非***个人转款给***，***所发给***的结算是发给***让其转发费公司财务，***只是转达。华联**公司质证意见：对该证据三性均不予认可，***与公司无任何法律关系，请求驳回其上诉。

被上诉人***向本院提交证据一组：公司其他工程班组结算单一份，证明案涉工程结算单不是公司正规流程结算单和结算章。上诉人***质证意见：不认可，与本案没有关联，该份证据是由被上诉人方自行制作，结算单所有流程为被上诉人方自行规定，不能作为定案依据。华联**公司对该证据未发表质证意见。

本案二审查明事实与一审基本一致。

本院认为，归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：上诉人提出由被上诉人支付案涉工程剩余工程款98085.95元的诉讼请求是否应予支持？

关于本案争议焦点，本案性质为建设工程施工合同纠纷，案涉工程为普安县思源实验学校项目。上诉人主张案涉工程已经施工完成并经结算，对此提交了《施工班组结算计量单（附属项目）普安县思源实验学校》进行佐证。经本院审查该结算计量单，首页***在项目部代表处签字、李桂龙在制表人员处签字、***在施工班组长处签字，上诉人认可被上诉人已经支付其515000元工程款，因该计量单记载施工总价为613085.95元，扣减已付工程款，故还剩余98085.95尚未支付。经查，该计量单中第一页下方载明“注：后附工程量计算单和班组合同，请项目经理及工程部领导审核，未经项目经理签字盖章的计算结果不作为结算依据”，***提交的单据中仅首页项目部代表处有***签字，李桂龙在制表人员处签字、***在施工班组长处签字，后附5张单据中都只有李桂龙在制表人签字以及名为《工程量计量单》的单据中赵昌建在现场施工员处签字，该结算单据并不符合首页关于作为结算依据的要求。同时，该计量单中仅是加盖的华联**公司普安县思源实验学校建设项目附属工程建设专用章系骑缝章，并不能直接以此认定该计量单即结算依据。且因在该计量单首页现场施工员、工程部审核人员、时间均无相应填写，后附《附属工程量计算单》中也无现场施工员、项目代表、公司工程部、公司财务、施工班组相关人员签字确认，上诉人也未提交证据证明该表格签字人员中李桂龙及赵昌建二人身份，故其所提交的计量结算单不能作为认定本案中工程款项的依据。经一审法院向其释明，其明确拒绝追加李桂龙、赵昌建参加诉讼，亦明确拒绝对涉案工程已完成工程量进行造价鉴定，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，确定***承担举证不利的责任并驳回***诉讼请求并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2624元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　鹏

审 判 员　　杨　林

审 判 员　　张基柱

二〇二一年四月六日

法官助理　　张依依

书 记 员　　刘蓉唯