重庆市沙坪坝区市政建设工程公司
某某、某某与重庆市沙坪坝区市政建设工程公司、重庆鹏声劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终6442号
上诉人（原审原告）：***，男，1973年12月26日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
上诉人（原审原告）：**，男，1984年10月31日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
二上诉人共同的委托诉讼代理人：池维汉，重庆兴胜律师事务所律师。
二上诉人共同的委托诉讼代理人：周绍勇，重庆兴胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市沙坪坝区市政建设工程公司，住所地重庆市沙坪坝区沙杨路31号，统一社会信用代码91500106203064434U。
法定代表人：全刚，总经理。
委托诉讼代理人：黄太春，重庆国彦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵树乾，重庆国彦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆鹏声劳务有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道金剑路222号附7号，统一社会信用代码91500227666408002K。
法定代表人：李华友，经理。
委托诉讼代理人：张宁，重庆奥嘉斯律师事务所律师。
上诉人***、**因与被上诉人重庆市沙坪坝区市政建设工程公司（以下简称市政公司）、重庆鹏声劳务有限公司（以下简称鹏声公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、**及二人共同的委托诉讼代理人池维汉、周绍勇，被上诉人市政公司的委托诉讼代理人黄太春，被上诉人鹏声公司的委托诉讼代理人张宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***、**上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，诉讼费及保全费由市政公司及鹏声公司负担。事实和理由：1.一审法院未查明市政公司与鹏声公司所签劳务分包合同的效力，对该事实审理不清。案涉工程业主为沙坪坝区环境卫生管理处，总包为市政公司，市政公司将工程全部违法转包给鹏声公司，且鹏声公司不具有施工资质，该合同无效。2.一审法院未审理查清本案工程的实际施工人。案涉工程从前期考察、进场、购买材料、组织人员施工、工程款申报及竣工验收资料均是由***、**经办，***、**一审举示了充分证据证明二人为实际施工人。鹏声公司仅为名义上的承包人，未参与工程管理及施工，其未举示该公司或张正波组织施工的任何证据。3.***、**因作为自然人无施工资质才通过张正波介绍挂靠鹏声公司参与施工，当时鹏声公司承诺不需要挂靠费。工程于2015年11月16日进场施工，施工至12月需要拨付进度款***才拿鹏声公司盖章的合同与市政公司签订合同。鹏声公司伙同他人诈骗工程款损害实际施工人的利益。4.***、**要求市政公司拨付尾款，是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，并非如一审法院分析需要***、**与市政公司形成分包合同关系。
市政公司辩称，一审判决正确，应予维持。
鹏声公司辩称，一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
***、**向一审法院提出诉讼请求：1.判决鹏声公司支付***、**工程款1509044元，并以410044元为基数，自2016年1月21日起至工程款付清时止，以50万元为基数，自2016年1月28日起至工程款付清时止，以30万元为基数，自2016年1月21日起至工程款付清时止，以299000元为基数，自2017年2月24日起至工程款付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用损失。2.市政工程公司支付***、**工程尾款（以结算金额为准）。
一审法院认定事实：2015年12月15日，市政公司（甲方）与鹏声公司（乙方）签订《远大路废旧家具转运站土建工程劳务合同》一份，约定工程名称为远大路废旧家具转运站，工程内容为施工图范围以内的工作内容、渣土外运等，工期90天，工程造价暂定200万元，最终工程价款以土石方现场实际收方结算加区财政评审审定的扣除土石方部分的工程价款下浮15%为准等。该合同末尾乙方署名处除鹏声公司加盖印章外，***也作为鹏声公司的经办人签字。
2016年1月20日市政公司转账支付鹏声公司工程款410044元，1月28日转账支付材料款500000元，2月1日转账支付材料款300000元，8月9日转账支付材料款100000元，共计1310044元。
现***、**提起诉讼，要求判如所请。审理中，双方当事人陈述，市政公司系涉案建设工程项目承包人。市政公司、鹏声公司还认可，涉案建设工程项目已竣工验收合格。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***、**要求市政公司支付工程尾款，但不能举示证据证明其与市政公司之间订立了建设工程分包合同，且与审理查明的事实不符，对此诉讼请求，不予支持。***、**要求鹏声公司将市政公司支付的工程款1509044元支付给二人，亦缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
一审法院判决：驳回***、**的诉讼请求。案件受理费15690元，减半交纳7845元，诉讼保全费5000元，合计12845元，由***、**承担。
二审查明以下事实：
***、**一审陈述，张正波是案涉工程现场工作人员，但在2016年春节后未再参与工程施工；二审陈述，张正波是其手下的木工包工头，还未与其结算，只付了几万元给张正波用于买木板。鹏声公司一审陈述，***是其员工及指派的项目经办人；二审陈述，***不是其员工，而是张正波聘请的项目人员，受张正波委托代表鹏声公司与市政公司签订合同，***、**在工地上班属实，但与鹏声公司无关。
针对实际施工人主张，***、**举示的证据有：
1.硬化地坪工程合同，**发包给重庆豪康科技有限公司，2016年7月5日签订，约定2日竣工、合同价19.5万元。
2.配电箱销售合同及付款收据，**与重庆超科电气有限公司签订，2016年7月12日签订，合同价7736.7元。
3.发电机组租赁协议及2万元租金收据，**与重庆康迈机电设备有限公司，约定租金5000元/月，起租时间2015年12月18日。
4.防静电地板供货合同，**与重庆千开科技有限公司签订于2016年7月25日，约定合同价11316元、先款后货。
5.空降门销售合同及收据，**与重庆上锋科技有限公司签订于2016年7月16日，约定合同价45000元。
6.沙坪坝区勇红宇五金经营部、奥豪建材厂等单位的送货单或收据多份，单据载明顾客为**、**双碑工地、**垃圾站、杨杰或为空白，商品涉及文件袋、工作本、钉子、铁桶、插线板、填缝剂、冲击钻头、铲子、空开、电线水管、脚手架等辅材，每份数十元、数百元或数千元，订购时间为2015年11月-2016年7月。
7.2016年7月民工工资表，有9人签字，金额共计十余万元。
8.2016年7月12日重庆荣成建设工程质量检测有限公司出具的3100元收据。
9.市政公司最后一次付款10万元的领款申请表及领取进度款申请表，有***签字。
10.证人屈某出庭作证，证实其为南溪停车场及远大垃圾站工程提供河沙石子，卖河沙后无发票，由人员签字，系由**联系，由**付款。
11.证人张某出庭作证，证实其为南溪停车场及远大垃圾站开挖机平场，系由**安排，由**付款。
12.***、**的委托诉讼代理人池维汉于2017年4月12日对苏本祥、毛涛作了电话录音。池维汉在与苏本祥的通话中提到苏本祥为市政公司派往南溪工程及远大工程的现场施工人员、市政公司对工程施工的要求都是交给**处理，苏本祥回答属实、现场只有**在、苏本祥在2016年3月后离开项目；池维汉在与毛涛的通话中提到毛涛为市政公司派往南溪工程及远大工程的施工员、中途进入项目、毛涛将施工图等交给**、***和**在工程完后将资料交给了市政公司，毛涛陈述工程最后因电和门有点问题就与马总联系、马总跟**说后他们在维修。
13.2017年5月18日一审承办法官询问雷惠明，雷惠明陈述，其原为市政公司工程科科长，退休后返聘回单位仍然管理工程建设，负责本案工程等两个项目；合同是***来谈的，***将鹏声公司盖章的合同带来签字，其在现场看到***和**在管理工程和组织施工，工程款进度审批表是***签字，市政公司认为二人是鹏声公司所派，故工程款支付给鹏声公司。
针对实施施工人主张，鹏声公司举示的证据有：
1.2015年12月15日所签内部承包协议，约定承包费1万元。
2.2015年10月-2016年4月民工总工资表及民工身份证复印件，表上列明姓名、工种、金额，金额上盖有手印，共计1299700元，民工共21人，住址均是璧山区。
3.2017年1月18日鹏声公司委托市政公司付款的委托代发民工工资表及张正波出具的领条，金额共计290050元。
4.银行流水记录，系陈庆向**转账6.4万元、8.88万元，鹏声公司陈述加上现金另付的8万元，张正波共向**支付23.28万元用于购买案涉工程材料（在本案及双方南溪停车场案件，鹏声公司均举示该证据）。
5.银行流水记录4份、张正波出具的委托书、领条及收条，鹏声公司受张正波委托向张正波前妻陈庆转账劳务费160.0004元、支付电缆费10万元。鹏声公司收到市政公司四笔工程款后即转付张正波，并另支付一笔38.996万元。
6.重庆固力建材有限公司混凝土送货单45份，收货单位私人杨学平，收货人有代军、**。
上述证据经质证，双方均不认可对方证据的证明力。本院认为，上述证据中的交易合同与票据，双方认可真实性之外的其余部分，因无其他证据印证，本院无法核实其真实性。综合全部证据，仅能证明***以鹏声公司名义与市政公司签订工程合同并履行合同，**对案涉工程进行了施工组织和管理，***、**参与工程，对市政公司而言系代表鹏声公司，但对鹏声公司而言，不能充分证明***、**二人与鹏声公司之间系工程挂靠关系或转包关系。
本院认为，***、**以二人实际挂靠鹏声公司施工为由主张工程款，但二人举示的证据并不能充分证明其与鹏声公司之间存在实际的挂靠或转包关系。从合同形式上看，二人并未证明其与鹏声公司之间存在书面或口头合同关系。从合同履行看，挂靠人与被挂靠人之间通常应当存在工程款转付或管理费支付等情形，但本案工程款鹏声公司于2016年1-2月期间收到131万余元后随即转付张正波，该款占项目工程款的大部分，而***、**并未及时向鹏声公司主张权利，且之后较长时间继续处理工程事宜，这些事实不能充分体现挂靠关系。从张正波的角色看，鹏声公司声称张正波转承包工程后聘请了***、**施工，***、**则称张正波系二人所聘请的劳务班组，因***、**并未举示其与张正波之间存在劳务分包关系的相应证据，***、**与张正波之间究竟系何关系，二人基于什么原因参与施工，***、**及鹏声公司的举证均不足，本院不能明辨。***、**主张通过张正波介绍、二人与鹏声公司建立挂靠关系，不能令人信服，其上诉要求鹏声公司应将收到的工程款返还二人，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”市政公司并非案涉工程的发包人，***、**上诉请求市政公司在尚欠鹏声公司的工程款范围内对二人承担支付责任，与前述规定不符。
***、**还上诉认为一审法院未查明市政公司与鹏声公司所签劳务分包合同的效力，并认为因市政公司违法全部转包及鹏声公司不具施工资质，该合同无效，***、**所称的转包及资质问题，属于市政公司与鹏声公司之间的法律关系，非本案审理范围，一审法院未予界定该合同效力，并无不当。
综上所述，***、**的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15690元，由***、**负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖鸣晓
审判员 邓 山
审判员 朱华惠
二〇一七年十一月七日
书记员 李白露
