重庆市沙坪坝区市政建设工程公司
某某、某某与重庆市沙坪坝区市政建设工程公司、重庆鹏声劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终6487号
上诉人（原审原告）：***，男，1973年12月26日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：池维汉，重庆兴胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周绍勇，重庆兴胜律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：**，男，1984年10月31日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：池维汉，重庆兴胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周绍勇，重庆兴胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市沙坪坝区市政建设工程公司，住所地重庆市沙坪坝区沙杨路31号，统一社会信用代码91500106203064434U。
法定代表人：全刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵树乾，重庆国彦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄太春，重庆国彦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆鹏声劳务有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道金剑路222号附7号，统一社会信用代码91500227666408002K。
法定代表人：李华友，该公司经理。
委托诉讼代理人：张宁，重庆奥嘉斯律师事务所律师。
上诉人***、**因与被上诉人重庆市沙坪坝区市政建设工程公司（以下简称市政工程公司）、重庆鹏声劳务有限公司（以下简称鹏声公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、**及二人共同的委托诉讼代理人池维汉、周绍勇，被上诉人市政工程公司的委托诉讼代理人黄太春，被上诉人鹏声公司的委托诉讼代理人张宁到庭参加了询问。本案现已审理终结。
***、**上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判，本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、市政工程公司将涉案工程全部违法转包给鹏声公司，且鹏声公司不具备相应资质来承建该工程，故他们之间签订的劳务合同是无效的。二、上诉人提供了充分的证据证明上诉人是涉案工程的实际施工人，鹏声公司只是名义上的承包人，其没有参与现场施工和管理。三、上诉人与鹏声公司是挂靠关系，鹏声公司应将市政工程公司支付的相关工程款再支付给上诉人。四、上诉人与市政工程公司虽无直接的合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人有权要求市政工程公司支付工程尾款。
市政工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的起诉与我方无关。
鹏声公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
***、**向一审法院起诉请求判令：1、被告鹏声公司支付二原告工程款389960元，并以389960元为基数，自2016年1月15日起至工程款付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用损失。2、市政工程公司支付二原告工程尾款（以结算金额为准）。
一审法院认定事实：市政工程公司（甲方）与鹏声公司（乙方）签订《井口镇南溪口公交车站南新建停车场劳务合同》一份，约定：工程名称：井口镇南溪口公交车站南新建停车场，工程地址：井口镇南溪口公交车站南，工程内容：土石方开挖及回填、施工图范围以内的工作内容、渣土外运等，工期60天。本工程造价暂定49.2万元，最终工程借款价款以土石方现场实际收方结算加区财政评审审定的扣除土石方部分的工程价款下浮18%为准等。该合同末尾乙方署名处除鹏声公司加盖印章外，***也作为鹏声公司的经办人签字。
2016年1月20日，市政工程公司转账支付鹏声公司工程款410044元；1月28日，转账支付材料款500000元；2月1日，转账支付材料款300000元；8月9日，转账支付材料款100000元，共计1310044元。
审理中，双方当事人陈述，市政工程公司系涉案建设工程项目承包人。市政工程公司、鹏声公司还认可，涉案建设工程项目已竣工验收合格。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***、**要求市政工程公司支付其工程尾款，但不能举示证据证明其与市政工程公司之间订立了建设工程分包合同，且与一审法院在审理中查明的事实不符，故对***、**的此一诉讼请求，一审法院不予支持。***、**要求鹏声公司将市政工程公司支付的工程款389960元支付给二原告，亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***、**的诉讼请求。案件受理费7150元，减半交纳3575元，诉讼保全费2770元，合计6345元（原告已预交），由原告***、**承担。
本院二审期间，***、**围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对***、**的委托诉讼代理人池维汉对苏本祥、毛涛作的电话录音和一审承办法官于2017年5月18日对雷惠明作的询问笔录，由于市政工程公司、鹏声公司均不认可上述证据的证明力，且上述证据不能充分证明***、**二人与鹏声公司之间系工程挂靠关系或转包关系，故本院对上述证据不予采信。
二审中，***、**陈述，张正波是其手下的木工包工头；鹏声公司陈述，***是张正波聘请的项目人员。
本院二审认定的其他事实与一审认定的事实相同。
本院认为，***、**二人以挂靠鹏声公司实际施工为由主张工程款，但二人举示的证据不足以证明其与鹏声公司之间存在实际的挂靠或转包关系。从合同形式上看，二人并未证明其与鹏声公司之间存在书面或口头合同关系。从合同履行看，挂靠人与被挂靠人之间通常应当存在工程款转付或管理费支付等情形，但鹏声公司于2016年1-2月期间收到131万余元涉案工程款后，***、**并未及时向鹏声公司主张权利，且之后较长时间继续处理工程事宜，这些事实不能充分体现挂靠关系。从张正波的角色看，鹏声公司称张正波转承包工程后聘请了***、**施工，***、**则称张正波系二人所聘请的劳务班组，因***、**并未举示其与张正波之间存在劳务分包关系的相应证据，***、**与张正波之间究竟系何关系，二人基于什么原因参与施工，***、**及鹏声公司的举证均不足，本院不能明辨。因此，***、**主张其通过张正波介绍与鹏声公司建立挂靠关系，不能令人信服，其上诉要求鹏声公司应将收到的工程款再支付给二人，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”市政公司并非涉案工程的发包人，***、**上诉请求市政公司在欠付鹏声公司的工程款范围内对二人承担支付责任，与前述规定不符。
***、**还上诉认为一审法院未查明市政公司与鹏声公司所签劳务分包合同的效力，并认为因市政公司违法全部转包及鹏声公司不具施工资质，该合同无效。***、**所称的转包及资质问题，属于市政公司与鹏声公司之间的法律关系，非本案审理范围，一审法院未予界定该合同效力，并无不当。
综上所述，***、**的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7151元，由上诉人***、**负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗太平
审判员 陈孟琼
审判员 刘润荔
二〇一七年十一月六日
书记员 程译莹
