嘉兴市申花车业制造有限公司、平湖市阳光建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙04民终299号

上诉人（原审原告）：嘉兴市申花车业制造有限公司。住所地：嘉兴市南湖区新丰镇永丰村同义路北侧。统一社会信用代码：91330402669182854U。

法定代表人：闻瑞祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王建明，浙江金九鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平湖市阳光建筑工程有限公司。住所地：平湖市钟埭街道松枫港路778号南起3间。统一社会信用代码：91330482704436021U。

法定代表人：沈雨松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗进华，浙江兴嘉律师事务所律师。

上诉人嘉兴市申花车业制造有限公司（以下简称申花公司）因与被上诉人平湖市阳光建筑工程有限公司（以下简称阳光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初6428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

申花公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：第一、双方建设工程施工合同已实际履行。一审法院生效民事判决（2011）嘉南民初字第928号确定施工合同有效以及双方均在实际履行。2010年1月钱秋云被采取司法强制措施后，涉案工程的项目经理以及施工人员未变更，并最终完成全部土建施工任务。阳光公司在一审中也自认承担了部分采购材料、支付工人工资的费用。同时，双方于2010年12月20日订立了协议，协议中确认了实际施工的工人，由申花公司先行垫付款项，阳光公司承诺继续履行办理产权手续的合同义务，这些充分说明阳光公司在继续履行施工合同。第二、阳光公司内部人员的更迭与施工合同履行无关。上述生效判决已经认定钱秋云的身份是阳光公司的项目副经理，类似于劳务分包人的地位。但一审对此并未明确认定，一审将施工主体和实际施工人混淆，认定浦龙喜的施工行为未得到阳光公司的追认。但2010年12月20日的协议中，阳光公司已认可浦龙喜的施工员身份和工资情况。且浦龙喜在施工中的责任主要是验收材料等，并不是代替钱秋云承担项目负责人的所有责任。即使涉案工程施工负责人发生更迭，也只涉及阳光公司内部关系，不涉及具体施工。本案的项目经理和施工班组并未更换，施工任务已经完成。第三、根据建设工程施工合同的约定，阳光公司应对建筑材料价格上涨承担风险责任。施工约定为固定价，阳光公司包工包料。由沈雨松编制的工程预算书可以证明垫付款超过合同价的原因是材料价格上涨，申花公司先行垫付材料款折抵工程款。

阳光公司答辩称，钱秋云失联后，浦龙喜无权代表阳光公司继续施工，阳光公司给钱秋云的委托书中不包括施工，且不得转委托。申花公司不配合办理施工许可证，导致双方的施工合同关系终止。

申花公司一审诉讼请求：一、阳光公司继续履行合同，组织竣工验收资料，完成竣工验收工作，并协助申花公司办理房屋产权相关证件资料等；二、阳光公司赔付申花公司工程垫付款1305767.66元并承担逾期竣工违约金1433850元（违约金标准按总造价395万元，按每日万分之1.5标准自2010年3月7日起暂计算至2016年10月31日，实际计算至完成竣工验收之日止）。

一审法院认定事实：2009年8月30日，阳光公司授权钱秋云为其公司代理人以阳光公司的名义参加申花公司厂房工程的投标活动，并承诺代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务阳光公司均予以承认，该委托书中载明代理人钱秋云职务为项目部副经理。2009年9月7日，申花公司与阳光公司签订了《建设工程施工合同》，约定：嘉兴市新丰镇工业园内的申花公司厂房一、厂房二工程由阳光公司承包，承包范围为施工图纸范围内的土建、水电、消防工程；开工日期为2009年9月17日，竣工日期为2010年3月16日，合同工期总日历天数为180天；合同价款为395万元，本合同价款采用固定价方式确定，本合同条款已充分考虑到由于时间变化所带来材料价格及有关费用的所有因素，除工程量按有效联系单调整外，不再增减任何工程款项，合同价款的其他调整因素为设计变更及经甲方同意的现场签证。工程项目经理为金志根；施工办证所需的批件、证件及相关资料由承包方负责办理，发包方配合；并对工程款的支付及违约责任等作了约定。申花公司和阳光公司双方同日又签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定：根据招标文件、施工图、工程预算书及双方协商同意确定的固定价为395万元，395万元的总造价为双包，材料涨幅由阳光公司负责，与申花公司无关。阳光公司确定进场项目经理金志根为负责人，中途不得退换，确定的现场管理人员在施工期必须到现场进行施工管理，工期为180日历天（以办理好施工许可证后的开工报告日期和竣工验收报告日期为准），工程延期，每天按工程总造价万分之1.5处罚等。

合同签订后阳光公司办理了欠薪保证金交存证明、施工组织设计（专项施工方案）报审表和施工人员团体意外伤害保险等，申花公司向阳光公司预付工程款20万元。2010年1月，阳光公司派至申花公司工地的负责人钱秋云逃逸，导致施工现场处于失控状态，监理单位于2010年1月28日发函，要求阳光公司委派至申花公司工地的项目经理必须在2010年1月31前进驻施工现场进行管理，否则会将此情况书面上报相关行政管理部门。申花公司经理沈进良于2010年1月30日出具书面说明，保证于2010年1月31日上午至阳光公司工地处理相关事情。2010年1月2日，钱秋云出具委托书，委托申花公司采购钢材，并委托浦龙喜验收签字。钱秋云失踪后，涉案工地由浦龙喜实际负责。

2011年4月2日，一审法院受理阳光公司诉申花公司建设工程施工合同纠纷一案，阳光公司认为其为被挂靠单位，实际施工人为钱秋云，属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，且所涉工程未依法办理施工许可证，故施工合同属无效合同，双方应当各自返还财产，故诉请判令阳光公司返还申花公司施工费用172.7914万元。经审理，一审法院认定阳光公司和申花公司之间签订的施工合同及补充协议合法有效，于2011年10月29日作出（2011）嘉南民初字第928号民事判决，驳回阳光公司的诉讼请求。申花公司和阳光公司均未上诉，该判决现已生效。一审法院另查明，涉案工程至今未办理建设工程施工许可证，申花公司陈述涉案厂房在2015年年底投入使用。

一审法院认为，案件争议焦点：一、涉案建设工程施工合同的状态；二、钱秋云终止施工后转由浦龙喜施工的效力；三、申花公司主ＸＸ光公司支付超出合同造价的工程垫付款能否支持。

关于焦点一，对于涉案建设工程施工合同的效力，生效判决已认定为有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。合同签订后，阳光公司为工程施工做了相应的准备工作，并由钱秋云作为项目负责人组织人员进行施工，申花公司也支付了部分工程款。2010年1月左右，钱秋云失联，涉案工程处于失控状态，申花公司称钱秋云离开后由阳光公司继续组织人员施工，但并未就此提供相应的证据，不予采信。且假使由阳光公司继续履行施工合同并组织人员施工，但阳光公司至今未向申花公司主张过工程款，申花公司也未将工程款直接支付于申花公司，与建筑施工习惯不符。故涉案施工合同因钱秋云失踪使合同不能正常履行，已经处于事实上终止履行的状态。浦龙喜在钱秋云失联后继续组织人员进行施工，应认定浦龙喜与申花公司重新建立了承包施工关系。

关于焦点二，浦龙喜并非阳光公司法定代表人或涉案工程指定的项目经理或项目负责人，其施工的行为并非是代表阳光公司的职务行为。浦龙喜组织人员施工并未得到阳光公司的授权，阳光公司也未对该行为予以追认。虽然钱秋云出具了委托书，委托浦龙喜验收，但钱秋云作为阳光公司的代理人应当亲自处理委托事项，不能擅自将委托事务转交他人处理，阳光公司向钱秋云出具的委托书中亦明确表示不得转委托，钱秋云在未取得阳光公司同意的情况下自行委托浦龙喜的行为对阳光公司不发生法律效力，故浦龙喜组织人员施工的行为所产生的法律后果与阳光公司无关。

关于焦点三，首先，申花公司该主张成立的前提应为申花公司与阳光公司成立施工合同关系，阳光公司组织人员完成了工程全部施工内容而工程款均由申花公司垫付。申花公司和阳光公司签订了施工合同，申花公司虽举证证明其超出合同约定造价垫付工程款，但并未举证证明涉案工程在钱秋云失踪后由阳光公司继续组织人员施工，故申花公司的该项诉请缺乏成立要件。其次，涉案施工合同经过招投标程序签订并明确约定为固定总价合同，工程建设单位与承包单位按固定不变的工程造价进行结算，不因设备、材料价格、工资等变动而调整合同价格。即使认定申花公司超额支付的垫付款全部用于涉案工程，施工合同约定工程造价为395万元，在申花公司陈述实际工程量并未增加的情况下实际超额支出130余万元，尚还不包括申花公司已经支付的工程款项，在工程量未增加的情况下超出合同约定造价的金额较为巨大也不符合一般生活常理。因阳光公司中途退出施工，实际工程量是否增加并不清楚，不排除因申花公司实际施工工程量增加导致工程款超出合同预算的可能。最后，从申花公司提供的垫付费用明细可以看出，申花公司所支出的款项并未直接支付阳光公司，而是由申花公司直接支付材料款或工人工资等，并不是阳光公司指示申花公司付款。申花公司认为系替阳光公司垫付缺乏事实依据。综上，申花公司的该项诉请没有事实和法律依据，不予支持。对于申花公司要求阳光公司继续履行合同、组织竣工验收及协助办理房屋产权证的诉讼请求，因申花公司和阳光公司之间的施工合同已处于终止的状态且申花公司无法证明涉案工程由阳光公司作为施工单位完成施工，故对该项诉请不予支持。

据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回申花公司的诉讼请求。案件受理费49487元，保全费5000元，由申花公司负担。

二审中，申花公司提交证据如下：

证据一、民事诉状及（2010）嘉南商初字第820号民事调解书一份，证明涉案工地钢管租赁费用，阳光公司予以认可，调解时间在2010年12月，工程完工之后。计划书一份，证明浦龙喜系阳光公司员工，且负责涉案项目，其以阳光公司名义向第三方出具计划书，第三方认可且作为证据，阳光公司亦认可。租货单一份，证明租货单签收人均为浦龙喜，阳光公司认可签字及其行为。这三个证据发生在同一个案件里。

证据二、民事诉状及（2010）嘉南商初字第1366号撤诉裁定书各一份，证明涉案工地水泥款费用纠纷，诉讼在工程完工后发生，经法院调解，阳光公司认可并承担。阳光公司真正在工地上施工的人是浦龙喜。

证据三、加工定作合同及补充协议一份，证明阳光公司因涉案工程需要订购水泥等产品，时间段自工程开工至钱秋云出逃后。

证据四、发货单一份，证明自开工起至钱秋云出逃后，阳光公司继续施工，且浦龙喜代表阳光公司收货，阳光公司在上述案件中已经认可。

证据五、协议一份，证明阳光公司与申花公司就施工人员身份予以确认，并就完工后的合同履行进行约定，协议形成于主体完工之后。

证据六、2010年9月30日协议书一份，证明阳光公司与施工人员确认工资及支付时间，协议系在钱秋云失联后工程即将完工时签订，系阳光公司组织工人继续施工。

证据七、收据联（正反面）及情况说明一份，证明钱秋云失联后，阳光公司要求申花公司继续垫付款项，但申花公司答复已超额垫付，故产生纠纷。阳光公司让申花公司支付材料款给材料商，说明阳光公司承认这个事实。

证据八、建设工程质量安全整改通知书一份，证明浦龙喜以阳光公司身份签署文件。

证据九、监理通知书一份，证明浦龙喜以阳光公司身份签署文件。

证据十、对账清单复印件一份，证明内容和证据一、二一致。

证据十一、调查笔录一份，证明监理公司证实在钱秋云失联后，阳光公司继续施工以及明确浦龙喜采购及验收的身份。

证据十二、监理通知一份，证明季和冲系涉案工程监理单位负责人以及工程师的身份。

证据十三、2010年3月20日签到表一份，证明在钱秋云失联后，监理单位、施工单位、项目单位、施工人员等各方代表就施工事项讨论形成的文件，其中浦龙喜代表施工人员身份，阳光公司认可。

证据十四、开工报告一份，证明浦龙喜、钱秋云共同为施工单位项目负责人。

证据十五、协议书一份，证明涉案工程施工期间，钱秋云以阳光公司名义在外有其他工地同时施工。

阳光公司质证意见：证据一，租赁发生的时间是2009年到2010年1月份，并不是申花公司陈述的12月份。对租货单和计划书的真实性和关联性有异议，不能证明阳光公司认可浦龙喜代表阳光公司的事实，不能说签过字的人就是阳光公司认可的人，因为组织施工是积极主动的行为，被逼做出某种选择是不真实的意思表示。证据二，从一审中阳光公司提供的第十组证据可以看出，阳光公司支付水泥款是在申花公司认可的情况下支付的，并不能证明申花公司的证明目的。证据三，该定作合同上申花公司是自愿担保的，定作方签字的人是徐新华，阳光公司不知道这个人，阳光公司没有参与，申花公司自行购买材料自行组织施工。证据四有异议，这些发货单上有浦龙喜签字就认为浦龙喜代表阳光公司逻辑上不成立，阳光公司对此不认可。发货单上有些是章群的签字，而章群是申花公司的员工。证据五，真实性没有异议，但是对证明目的有异议。这份协议背景是钱秋云失踪后，申花公司自行组织工人施工，工程结束后没有付工钱，工人去劳动局信访，政府部门组织阳光公司和申花公司协商解决，协议内容可以看出，工人的工资由申花公司决定，如果这些工人是阳光公司的员工，那么工资应当由阳光公司决定。证据六，真实性没有异议，该证据和证据五形成的背景大致一样。申花公司自行组织施工时多建造一幢楼，申花公司不支付工人工资，工人就增加的工作量向阳光公司讨要工资。证据七，倪仁法当初来阳光公司闹，申花公司出主意说先开个发票给他，让他付款给材料商。证据八，真实性认可，关联性不认可。阳光公司没有授权浦龙喜在上面签字，这份通知是第二联，显示的是送施工单位，既然是施工单位的为什么在申花公司手上，该证据的来源合法性有问题。证据九的真实性、关联性不予认可。证据十，真实性认可，不过是材料商逼迫阳光公司签字的。证据十一、十二的真实性有异议，证人应当出庭作证，季和冲的身份有异议。证据十三系复印件，真实性有异议。证据十四的真实性不认可，不知道”蒲龙喜”这个人。证据十五的关联性有异议。

本院认证意见：证据一中起诉状和调解书能够证明案外人莫祥荣起诉阳光公司和申花公司，要求支付钢管租赁费，阳光公司和莫祥荣达成调解协议的情况，计划书系由浦龙喜单方出具，并无阳光公司印章，浦龙喜是否有权代表阳光公司需结合本案综合评定。租货单也系浦龙喜个人签字，认证意见同上。证据二能够证明案外人嘉兴市矗娃建材有限公司起诉阳光公司和申花公司，要求支付混凝土货款，后庭外调解，该公司撤诉。证据三定作协议虽然在合同首部有阳光公司字样，但在定作方（甲方）签字栏为”徐新华”签字，阳光公司对徐新华的身份不予认可，申花公司亦未举证证明徐新华有权代表阳光公司签字。补充协议无阳光公司签字或盖章。故对证据三的证明内容不予采信。证据四仍为浦龙喜签字，无阳光公司印章，认证意见同证据一。证据五阳光公司对其真实性无异议，对其真实性予以认定，可以证明申花公司和阳光公司共同确认涉案工程工人工资，并由双方共同支付。证据六阳光公司对真实性无异议，对其真实性予以认定，可以证明阳光公司和工人达成协议，支付工人工资的情况。证据七，仅凭该证据不能证明申花公司超额垫付的情况。证据八、九由浦龙喜签字，认证意见同证据一。证据十阳光公司认为系胁迫下签字，但未举证证明，可以证明阳光公司确认由申花公司向材料商垫付款项。证据十一、十二属证人证言，又涉及季和冲的身份情况，季和冲未出庭作证，对此不予认定。证据十三系复印件，签到时间模糊不清，对此不予认定。证据十四，首先，申花公司认为该证据原件存于（2011）嘉南民初字第928号案件中，应当提供相应材料证实，其次，该开工报告载明”施工许可证已办理”，而事实上涉案工程施工许可证至今未办理；最后，该开工报告载明项目负责人为”钱秋云、蒲龙喜”，但涉案工程施工员为”浦龙喜”，综上，对该证据不予认定。证据十五与本案缺乏关联性，对此不予认定。

二审中，申花公司申请浦龙喜出庭作证，据浦龙喜陈述，涉案工程由阳光公司承包，钱秋云是项目经理，钱秋云叫浦龙喜过来做施工员，负责现场施工，管理日常事务。浦龙喜的身份情况钱秋云也报给了阳光公司。钱秋云出事后，工地上没有负责人，监理就通知阳光公司派人继续施工。后来阳光公司负责人沈雨松来过现场，口头上讲让浦龙喜继续施工并注意安全，让浦龙喜负责采购材料。当时阳光公司和申花公司商量好，采购材料由申花公司先垫付，工程完工后双方再行结算。浦龙喜一直做到工程结束。

申花公司质证后对证人证言无异议，阳光公司质证后认为证人的陈述是虚假的。

本院认证意见：结合全案材料，在钱秋云失联前，涉案工程相关单据上有钱秋云、浦龙喜共同签字；钱秋云失联后，浦龙喜亦在相关送货单、领款单上签字，可以说明浦龙喜一直在参与涉案工程施工。

阳光公司二审中提交证据如下：

证据一、送货单及工资明细表各一份，证明浦龙喜是申花公司的员工。

证据二、民事上诉状一份，证明钱秋云与申花公司通谋的事实。

证据三、民事判决书一份，证明嘉兴市中级人民法院在审查（2010）嘉南商初字第1366号案件中的发货单后，以生效判决认定浦龙喜无权以阳光公司名义对外从事民事活动。

证据四、工商登记情况，证明涉案厂房于2011年就已经投入使用。

证据五、借条和还款承诺书一份，证明钱秋云失联后阳光公司垫付工资并遣散工人。

证据六、检察机关的材料一份，证明申花公司于2012年已经使用涉案厂房。

申花公司质证后对证据一不认可，浦龙喜不是申花公司的员工。对证据二、三的真实性认可，对证明目的不认可。证据四真实性无异议，对证明内容有异议，工商注册地和实际地址不一样是普遍存在的。证据五真实性无异议，证明事实有异议，与工人遣散无关。证据六证明事实有异议，厂房于2015年使用。

本院认证意见：证据一浦龙喜的身份需综合全案实际评定。证据二系申花公司在其他案件中的上诉状，仅因其与钱秋云在该案中的上诉意见一致不能证明钱秋云与申花公司通谋。证据三系本院生效判决书，对此予以认定。证据四能够证明案外人的工商登记住所地位于涉案厂房。证据五能够证明涉案工程工人向阳光公司的借款情况，但仅凭该证据不能证明工人已经遣散。证据六能够证明检察机关决定对阳光公司和申花公司（2011）嘉南民初字第928号合同纠纷一案不支持监督。

二审中，根据阳光公司的申请，本院对涉案工程的现场进行勘察：现场有三个单体厂房、道路、围墙以及邻接道路的一个门卫房。阳光公司和申花公司对这一事实均无异议。

本院对一审查明的事实予以确认。另认定，已经生效的（2011）嘉南民初字第928号民事判决认定事实：申花公司和阳光公司签订施工合同后，阳光公司办理了工程开工劳动管理备案登记表、欠薪保证金交存证明、工程开工报审表、施工组织设计报审表等开工材料，申花公司支付阳光公司工程款20万元。2009年11月6日和2009年12月7日，涉案工程厂房一、二进行基础验收。

2010年9月30日，阳光公司与涉案工程施工班组代表签订协议一份，双方在协议中约定了阳光公司向施工班组支付民工工资的时间和金额。

2010年12月20日，申花公司和阳光公司签订协议一份，双方共同确认涉案工程施工班组的工资金额共计532099元，由阳光公司支付50000元，剩余482099元由申花公司垫付。阳光公司承诺在2011年9月1日前尽最大努力去相关政府部门办理申花公司有关房屋产权等所有证件。

二审中，申花公司陈述，厂房一、二以及道路、围墙、门卫房在2010年11月底左右完工，除厂房一、二外的另一个厂房是申花公司找其他人施工，不是阳光公司施工。该厂房的完工时间为2013年1月左右，目前没有产权证。

二审中，阳光公司陈述，厂房一、二和另外厂房以及道路、围墙、门卫房都是同一批工人同时施工完成的。

本院认为，尽管阳光公司在出具的委托书中仅委托钱秋云代理投标及合同谈判等事宜，明确钱秋云无转委托权，申花公司也未举证证明浦龙喜是阳光公司的在册员工，但是，在钱秋云失联后（2010年1月底左右），阳光公司并未解除与申花公司的《建设工程施工合同》和补充协议，仍在继续支付民工工资，并承诺协助申花公司办理涉案厂房产证。再结合浦龙喜关于钱秋云失联后，阳光公司负责人沈雨松要求其继续施工的陈述，可以认定阳光公司在钱秋云失联后委托浦龙喜继续施工的事实。因此，一审认定阳光公司在钱秋云失联后与申花公司事实上终止履行合同不当，本院对此予以纠正。

关于申花公司要求阳光公司完成竣工验收、办理产证以及支付逾期竣工违约金的问题，根据相关建筑法律、法规的规定，建筑工程施工许可证是办理建设工程竣工验收和权属登记的主要依据之一。施工许可证应当由建设单位办理，总包单位配合。经查，阳光公司已按要求办理相关开工手续，申花公司也未举证证明阳光公司对于办理施工许可证不予配合，而涉案工程至今未办理施工许可证，这说明申花公司未履行法定义务，由此导致竣工验收以及产权手续自然无法办理。因此，申花公司的主张没有依据，本院对此不予支持。

关于申花公司要求阳光公司支付垫付款的问题，《建设工程施工合同》专用条款及补充协议约定”合同价款采用固定价格方式确定，计395万元，充分考虑到材料价格及有关费用的所有因素，除工程量按有限联系单调整外，不再增减任何工程款项”。按申花公司陈述，其就涉案工程除已付阳光公司60万元外，还垫付4655767元，两项相加达525万余元。对此，申花公司应举证加以证明。另外，申花公司厂区除《建设工程施工合同》约定的厂房一、二外，仍有一单体厂房建筑。尽管申花公司认为该单体厂房系他人施工，但未举证证明，而且申花公司本案中主张的款项并未支付给阳光公司，而是直接支付给材料商或直接向工人支付人工工资等，这些款项也并非在阳光公司指示下支付，也就不能排除其垫付的款项部分用于该厂房的可能。因此，在未结算的情况下，申花公司还要求阳光公司支付垫付款没有依据，本院对此不予支持。

综上，申花公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定双方合同事实上终止有误，但判决结果正确，可以予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49487元，由上诉人嘉兴市申花车业制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　谭　灿

审判员　倪　勤

审判员　陈　远

二〇一八年六月十九日

书记员　陈丽琼