上诉人广发银行股份有限公司郑州商都支行与被上诉人鄢陵县瑞丰园林绿化工程有限公司（以下简称瑞丰园林公司）、鄢陵县瑞林园林绿化工程有限公司、河南某某园林绿化工程有限公司、某某、某某金融借款合同纠纷二审民事裁定书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）豫01民终15688号

上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司郑州商都支行，营业场所郑州市郑东新区。

负责人：韩保林，系该支行行长。

委托诉讼代理人：张德丰，河南良承律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐明鑫，河南良承律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：鄢陵县瑞丰园林绿化工程有限公司，住所地河南省鄢陵县。

法定代表人：徐志坚。

被上诉人（原审被告）：鄢陵县瑞林园林绿化工程有限公司，住所地河南省鄢陵县。

法定代表人：韩瑞。

被上诉人（原审被告）：河南***园林绿化工程有限公司，住所地河南省鄢陵县。

法定代表人：郑静辉。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年2月14日出生，汉族，住河南省鄢陵县。

被上诉人（原审被告）：***，女，1978年4月12日出生，汉族，住河南省鄢陵县。

上诉人广发银行股份有限公司郑州商都支行（以下简称广发银行郑州商都支行）因与被上诉人鄢陵县瑞丰园林绿化工程有限公司（以下简称瑞丰园林公司）、鄢陵县瑞林园林绿化工程有限公司（以下简称瑞林园林公司）、河南***园林绿化工程有限公司（以下简称***园林公司）、***、***金融借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初6028号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

广发银行郑州商都支行上诉请求：撤销一审裁定，将本案发回。事实与理由：一、本案所涉清楚，证据确实充分，请求明确，一审法院裁定驳回起诉明显不当。上诉人基于被上诉人签订的《最高额保证合同》中的约定和法律规定，可以起诉债务人和保证人，上诉人在起诉借款人后，对保证人提起诉讼，并未违反法律规定。生效的民事判决书与执行并不影响上诉人起诉的权利。二、一审法院适用法律错误。上诉人一审诉讼请求明确，被上诉人的担保责任随上诉人债务得以清偿或部分清偿而变化，不会加重其担保责任。

瑞丰园林公司、瑞林园林公司、***园林公司、***、***未到庭，亦未提交书面答辩意见。

广发银行郑州商都支行向一审法院起诉请求：1．判令瑞丰园林公司、瑞林园林公司、***园林公司、***、***对13105915Z050《授信额度合同》项下本息共计2，040，715.90元（其中拖欠本金1,900，000元，拖欠利息（含复利、罚息）140,715.90元；利息、复利及罚息暂计至2017年5月10日，以后的贷款利息、罚息及复利按合同约定计算至实际清偿完毕之日）承担连带保证责任；2．本案诉讼费、保全费及其他费用由瑞丰园林公司、瑞林园林公司、***园林公司、***、***承担。

一审法院认定事实：2016年1月6日，广发银行郑州商都支行向隆林公司出借款项1,900,000元，后隆林公司未偿还借款。广发银行郑州商都支行起诉隆林公司及夏兵臣至郑州高新技术产业开发区人民法院（以下简称高新区法院），要求偿还借款。高新区法院于2018年5月23日做出（2017）豫0191民初13610号民事判决书，该判决经审理查明：2015年6月5日，广发银行郑州商都支行与隆林公司签订了编号为13105915Z050的《授信额度合同》，约定广发银行郑州商都支行向隆林公司提供授信额度，授信额度敞口最高限额为4,400,000元，授信额度有效期自合同生效之日起至2016年6月4日止；同日，广发银行郑州商都支行与夏兵臣签订《最高额保证合同》和《最高额抵押合同》；2016年1月6日，隆林公司向广发银行郑州商都支行提交提款申请书，向广发银行郑州商都支行申请借款1,900,000元，广发银行郑州商都支行依约发放了贷款，借款借据载明借款人隆林公司，借款金额1,900,000元，借款日期自2016年1月6日起至2016年9月4日止。该判决书判令：1．隆林公司偿还广发银行郑州商都支行借款本金1,900,000元、利息8,628.04元、罚息127,616.65元、复利4,471.21元、共计2,040,715.9元（暂计至2017年5月10日），自2017年5月11日起至本息清偿之日止的利息、罚息、复利按合同约定计算；2．夏兵臣对上述判决内容承担连带保证责任；3．广发银行郑州商都支行对夏兵臣名下位于鄢陵县311国道北侧汤泉公馆19号楼C号房产拍卖、变卖所得价款在其债权范围内享有优先受偿权。该案件于2018年6月20日生效，于2019年1月21日立案执行，现执行程序仍在进行中。

一审法院经审查认为，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，广发银行郑州商都支行依据13105915Z050号《授信额度合同》已经对债务人隆林公司及夏兵臣主张债权，并在法院申请强制执行，案件正在执行程序进行中。在实际执行到位财产尚未确定的情况下，现广发银行郑州商都支行针对13105915Z050号《授信额度合同》所涉及的同一债权，诉称其与瑞丰园林公司、瑞林园林公司、***园林公司、***、***均签订了《最高额保证合同》，约定保证方式为连带保证，并据此主张瑞丰园林公司、瑞林园林公司、***园林公司、***、***对13105915Z050号《授信额度合同》项下的债务承担连带保证责任。鉴于广发银行郑州商都支行的实际未受偿债权并不确定，广发银行郑州商都支行的本次起诉，该院予以驳回。待广发银行郑州商都支行的实际待清偿债权明确后，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定如下：驳回广发银行股份有限公司郑州商都支行的起诉。

本院经审理查明事实除与一审认定事实相一致外，另查明：2019年7月12日，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院做出（2019）豫0191执1033号之一民事裁定书，该民事裁定书显示，通过此次执行，实际已经实现债权0元，申请执行人未实现债权共2,063,901.9元。该院穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产，根据法律规定，裁定终结本次执行程序。

本院认为，因广发银行郑州商都支行就本案所涉债务起诉的借款人及部分保证人在申请强制执行时，未发现可供执行的财产。现广发银行郑州商都支行起诉其他部分保证人要求承担保证责任，属于人民法院审理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初6028号民事裁定；

二、本案指令河南省郑州市管城回族区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　赵玉章

审判员　　邢永亮

审判员　　赵俊丽

二〇一九年八月十九日

书记员　　陈　倩