***飞建筑工程有限公司、唐山市城建外环管理中心建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀02民终485号

上诉人（原审原告）：***飞建筑工程有限公司，住所地唐山市滦南县唐乐公路南侧。

法定代表人：王景功，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙续生，河北新滦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷颖，河北李香民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:唐山市城建外环管理中心（原唐山城建外环管理处），住所地唐山市北新西道4号。

法定代表人：唐凤喜，该中心主任。

委托诉讼代理人：赵元朝，该中心工程科副科长。

委托诉讼代理人：王翠玲，河北天壹律师事务所律师。

上诉人***飞建筑工程有限公司因与被上诉人唐山市城建外环管理中心建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2020）冀0205民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人***飞建筑工程有限公司的委托诉讼代理人孙续生、雷颖，被上诉人唐山市城建外环管理中心的委托诉讼代理人赵元朝、王翠玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***飞建筑工程有限公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由:一、原审法院采信证据不客观、认定事实错误。2010年7月31日，上诉人与被上诉人就唐山市东外环收费站工程(A标段)签订了《河北省建设工程施工合同》，合同约定工程价款9346619.43元，上诉人已按合同约定履行了全部合同内容，且该工程早已交付被上诉人投入使用。合同履行过程中，双方在原合同施工内容的基础上进行洽商变更施工内容。为证实上诉人的主张，上诉人在原审中提交了《河北省建设工程施工合同》一份及洽商变更记录。对于《河北省建设工程施工合同》中记载的部分内容被上诉人虽提出异议，但对上诉人具体施工的事实及合同价款，被上诉人均表示认可，对于变更洽商记录，该记录中均有被上诉人处工作人员赵元朝签字确认，庭审中赵元朝也作为被上诉人的诉讼代理人出庭参加诉讼，其对该工程存在洽商变更这一事实未提出异议，虽借口时间较长，无法准确分辨变更洽商具体内容，但并未提供任何证据反驳上诉人提供的治商变更记录内容的真实性，同时，唐山市审计局作出的唐审投报【2014】48号审计报告中也记载了涉案工程存在洽商变更的事实，原审法院理应对涉案工程存在洽商变更这一事实进行确认，但原审判决中却对治商变更这一事实未做任何描述，明显采信证据不客观，认定事实错误。对于涉案工程洽商变更部分工程价款这一问题，唐山市审计局作出的唐审投报【2014】48号审计报告中明确记载了治商变更部分工程价款数额，该审计结果足以作为被上诉人对外支付工程款的依据。因该审计报告是针对被上诉人作出，上诉人无法获悉更详细的审计资料，在被上诉人无法证实洽商变更部分金额具体构成的情况下，上诉人主张依法确认为属于上诉人的工程款并无不妥。二、原审法院程序错误。因涉案工程完工后，唐山市审计局依法进行了审计，该审计报告内容直接决定了本案的审理结果，在上诉人无法获取审计内容的情况下，曾依法向原审法院申请调取该审计报告，但原审法院并未在庭审前依法调取，而是要求被上诉人提交。上诉人也未按原审法院的要求在庭审前提交，而是在庭审结束以后提交的法庭，致使上诉人无法及时准确获悉审计报告中的内容。此后，为准确查明案情，上诉人曾再次申请原审法院调取该工程的审计档案，以最终确定涉案工程洽商变更部分上诉人的工程款项，原审法院却无视查明案件事实的需求，拒绝上诉人的申请，直接出具判决书，显然违背了以事实为依据，以法律为准绳的审判宗旨，其实质上是违反法定程序。综上所述，上诉人认为原审法院采信证据不客观，认定事实错误，且违反法定程序，判决结果显失公正，严重侵犯了上诉人的合法权益。

唐山市城建外环管理中心辩称，一审判决认定事实清楚。案涉工程项目是经唐山市发改委以唐发改投资2020第296号文批复的。批准项目总投资为2537.56万元，该项目分三标段，上诉人是A标段中标单位，于2010年7月31与我方签订施工合同，合同总价款为9346619.43元。虽然上诉人称在工程施工过程中发生了洽商变更，但是根据政府采购法、招标投标法、国务院相关规定，增加概算投资需履行必要的审批手续，上诉人主张的工程洽商变更事宜未履行任何批准手续，双方未签合同。2014年9月25日唐山市审计局就案涉项目作出18号审计报告，载明我方报审的唐山东外环收费站工程结算金额33742158.57元，审减2291877.62元，审定31450280.95元，该审定款是整个涉案项目三个标段的工程款项，上诉人只施工了A标段，未明确上诉人施工的A标段结算金额，另外上诉人就其主张的购买变压器50万元没有提供任何证据，因此一审判决认定上诉人主张其施工的A标段及洽商变更工程结算金额证据不足。一审程序合法，适用法律正确。民事诉讼法第64条规定，当事人就自己的主张有责任提供证据，就上诉人申请调取唐山市审计局唐审投报（2014）48号审计报告，一审法院庭审前向上诉人代理人签发了调查令，并通知我方提交该审计报告，我方也按照法院要求提交了，但是该报告不足以证实上诉人主张，上诉人就所称的洽商变更未在庭前举证阶段提交任何洽商变更签证资料，故依据最高院关于适用民诉法司法解释第90条第2款规定，在作出判决前当事人不能提供，证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在这个情况下，一审法院基于上诉人举证不足判决驳回其诉讼请求程序合法，适用法律正确，为此我方请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***飞建筑工程有限公司向向一审法院起诉请求：1、唐山市城建外环管理中心给付***飞建筑工程有限公司工程款11642214.17元，并支付自2010年10月18日起至生效判决确定的履行之日止的利息；2、唐山市城建外环管理中心承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年7月31日，***飞建筑工程有限公司与唐山城建外环管理处签订了一份河北省建设工程施工合同，该合同约定由***飞建筑工程有限公司负责对唐山市东外环收费站工程（A标段）进行施工，工程内容：管理办公楼、收费岛、锅炉房、变电室、深井泵房、外网。合同约定工期61天，从2010年8月15日开始施工至2010年10月15日竣工完成，合同总价9346619.43元。合同签订后，***飞建筑工程有限公司对该工程进行了施工，现该工程已经交付使用。唐山城建外环管理处于2010年12月28日给付***飞建筑工程有限公司工程款2803985.83元，于2011年5月10日给付***飞建筑工程有限公司工程款2000000元，于2011年8月17日给付***飞建筑工程有限公司工程款500000元，于2011年12月6日给付***飞建筑工程有限公司工程款1853800元，于2016年2月5日给付***飞建筑工程有限公司工程款1000000元，于2019年6月24日给付***飞建筑工程有限公司工程款500000元，于2020年6月30日给付***飞建筑工程有限公司工程款688833.6元，以上合计9346619.43元。另查明，2014年9月25日唐山市审计局作出唐审投报【2014】48号审计报告，该报告中工程招投标情况载明该项目施工分三个标段，A标段中标单位是***飞建筑工程有限公司，B标段中标单位为唐山市清泽城市建设工程有限责任公司，C标段中标单位为唐山景丽科技有限公司。唐山城建外环管理处报审唐山市东外环收费站工程结算金额33742158.57元，审减2291877.62元（标内审减58645.9元，标外审减2233231.72元），审定31450280.95元（合同价21305437.93元，变更洽商10144843.02元）。因机构改革，根据《中共唐山市委机构编制委员会关于明确市城市管理综合行政执法局（市城市管理局）所属事业单位机构设置的通知》（唐机编字【2019】81号），2020年1月1日起，唐山城建外环管理处名称变更为唐山市城建外环管理中心。

一审法院认为，原唐山城建外环管理处签订的建设工程施工合同具备法律规定的要件且不违反法律规定，系有效合同。合同签订后原告依约进行施工，合同约定的工程业已竣工并投入使用。但双方并未就案涉施工工程进行决算，唐山市审计局唐审投报【2014】48号审计报告中亦未明确载明原告施工的A标段审计后的工程结算金额。原告主张施工的A标段及治商变更部分工程结算金额总计为1980万元及其购买变压器垫付50万元，但并未向法院提交证据证明，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，原告的诉请证据不足，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告***飞建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费87520元，减半收取43760元，由原告***飞建筑工程有限公司负担。

二审另查明，2014年7月7日至2014年7月31日唐山市审计局对唐山市东外环收费站工程结算进行了审计，并于2014年9月25日出具《关于唐山市东外环收费站工程结算的审计决定》（唐审投决【2014】47号），其中由***飞建筑工程有限公司施工的唐山市东外环收费站工程结算项目A标段，报审金额为19924663.76元（其中：合同价即中标价9346619.43元，标内未完成金额0元，设计变更及洽商10578044.33元），审定金额为18554904.95元（其中：合同价即中标价9346619.43元，标内未完成金额-31495.22元，设计变更及洽商9239780.74元），审减金额1338263.59元。二审查明的其他事实与一审查明一致。

本院认为，关于本案的法律适用，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，亦不存在溯及适用或衔接适用的情形，本案适用当时的法律、司法解释。

上诉人***飞建筑工程有限公司中标唐山市东外环收费站工程A标段后与唐山城建外环管理处签订《河北省建设工程施工合同》，对案涉工程进行施工，现工程已完工并交付使用多年，上诉人***飞建筑工程有限公司向被上诉人主张欠付工程款，应予支持。关于被上诉人欠付工程款数额问题。根据合同约定，合同范围内工程总价9346619.43元，双方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。就双方存在争议的设计变更及洽商部分工程款问题。上诉人主张案涉工程存在设计变更及洽商，并向被上诉人主张该部分工程款。被上诉人认为上诉人主张的设计变更及洽商无事实及法律依据。本院认为《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”

上述条文是关于民事诉讼“谁主张谁举证”的举证责任分配原则以及“高度盖然性”的举证证明标准的规定。上诉人就其主张的设计变更及洽商提交了《设计补充说明通知单》、《设计变更通知单》及《工程洽商记录》，工程洽商记录中加盖唐城建外环管理处工程项目专用章，并有被上诉人工作人员赵元朝签字，且被上诉人向唐山市审计局报审金额中亦包含案涉工程A标段设计变更部分的内容。综上，本院就上诉人主张的案涉工程存在设计变更及洽商这一事实予以采信，上诉人主张该部分工程款，应予支持。

被上诉人向唐山市审计局报审金额为19924663.76元，其中合同价即中标价9346619.43元，标内未完成金额0元，设计变更及洽商10578044.33元，唐山市审计局最终审定金额为18554904.95元，其中合同价即中标价9346619.43元，标内未完成金额-31495.22元，设计变更及洽商9239780.74元，审减金额1338263.59元。被上诉人报审金额系被上诉人根据双方合同约定及上诉人实际完成的工程量计算的工程价款数额，报审金额虽高于审计局审定金额，上诉人认可按照审计局审定金额作为双方工程款的结算依据，系对自己权利的处分，本院予以确认。综上，案涉工程工程款数额为18554904.95元，被上诉人已付9346619.43元，欠付9208285.52元。关于工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行付的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据双方签订的合同约定，工程款的支付期间以形象进度为准，具体为基础完工后拨至总工程款的55%，主体完工后拨至总工程款的85%，工程竣工后拨至95%。工程竣工扣留承包人质量保证金10万元，满一年后返还给承包人10万元。上诉人主张案涉工程于2010年10月18日竣工验收，被上诉人对上诉人的主张不予认可，且上诉人提交的设计变更与洽商记录中有部分时间显示的是发生在2010年10月18日之后，故就上诉人主张的，要求被上诉人自2010年10月18日起支付工程款利息，本院不予支持。上诉人主张案涉工程于2012年1月交付使用，被上诉人主张2012年左右交付使用，但未能说明具体的交付使用时间，根据双方当事人的陈述及举证情况，本院认定2012年1月31日视为工程交付之日，被上诉人应于2012年2月1日前支付除质保金10万元外的剩余工程款9108285.52元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。结合被上诉人的付款情况，利息应分段计付即自2012年2月1日起以11297119.12元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息至2016年2月4日，自2016年2月5日起以10297119.12元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息至2019年6月23日，自2019年6月24日起以9797119.12元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起以9797119.12元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至2020年6月29日，自2020年6月30日起以9108285.52元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至工程款付清之日止。被上诉人应于2013年1月31日前给付自上诉人剩余工程款中扣留的质保金10万元，并自2013年2月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起以10万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款项付清之日止。上诉人主张购买变压器50万元，未提供证据，一审法院对此未予支持并无不当。

综上所述，上诉人***飞建筑工程有限公司的上诉请求部分成立；一审判决结果应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决如下：

一、撤销河北省唐山市开平区人民法院（2020）冀0205民初678号民事判决；

二、唐山市城建外环管理中心于本判决生效之日起十日内给付***飞建筑工程有限公司工程款9108285.52元及利息（利息自2012年2月1日起以11297119.12元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息至2016年2月4日，自2016年2月5日起以10297119.12元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息至2019年6月23日，自2019年6月24日起以9797119.12元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起以9797119.12元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至2020年6月29日，自2020年6月30日起以9108285.52元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至工程款付清之日止。）；

三、唐山市城建外环管理中心于本判决生效之日起十日内给付***飞建筑工程有限公司剩余工程款中扣留的质保金10万元，并自2013年2月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起以10万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款项付清之日止；

四、驳回***飞建筑工程有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费43760元，二审案件受理费87520元，均由唐山市城建外环管理中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　健

审判员　孙乾辉

审判员　康永杰

二〇二一年八月二十六日

书记员　郑明璐