***西域水利水电建筑安装工程有限责任公司与***、***等建设工程分包合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵08民终503号 上诉人（原审被告）：***西域水利水电建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆***开发区北八路21号11408号。 法定代表人:***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:***，男，该公司技术员。 委托诉讼代理人:***，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月18日出生，汉族，无固定职业，住山东省临沂市郯城县。 委托诉讼代理人:***,******师事务所律师。 原审被告：***，男，1963年3月29日出生，汉族，住***市。 原审被告：***，男，1969年12月5日出生，汉族，无固定职业，住***市。 上诉人***西域水利水电建筑安装工程有限责任公司（以下简称西域公司）因与被上诉人***、原审被告***、原审被告***合同纠纷（原审案由为建设工程分包合同纠纷）一案，不服***市人民法院(2022)兵9001民初4155号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年4月3日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。 西域公司上诉请求：1.撤销***市人民法院（2022）兵9001民初4155号民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.诉讼费、送达费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审对案件定性错误，上诉人与两原审被告均不是建设工程分包合同的相对人，主体不适格；原判决漏列被告，属程序违法。案涉工程由***挂靠上诉人，与***共同施工，并将水泥顶管工程分包给案外人**、***，***以其经营的新源县穿捷管道工程服务部（以下简称穿捷服务部）的名义与***签订了管道施工合同的劳务分包合同。因该两份合同的法律关系不同，因此不能在同一案件中一并处理，即便能够一并处理，也应该追加***、**为共同被告。2.原审法院以无效的付款申请报告为依据判决错误，该报告是上级主管部门为防止治安事件的发生强迫上诉人违背其真实意思表示的情况下签订的。2021年9月1日，***、***共同向上诉人申请，要求支付工程款，该报告中明确载明该款项支付由上诉人负责支付和履行，由此产生的经济纠纷由***和***承担。原判决置该证据与事实于不顾，判决西域公司承担利息、诉讼***全费错误。也更加说明原审应当追加**、***为共同被告；3.该协议是在工程未完工情形下签订的，***在拿到由***垫付的971200元工程款后就离开工地了，施工中盾构机机头被埋，是由上诉人拖救盾构机，为此支出的费用应由***承担；4.***班组拖欠部分材料费用未结算，应以双方的工程结算为依据；5.***与***在开工三个月后私下签订不含工程税款的阴阳合同，同时在收到上诉人结算通知后仍向法院起诉，其目的是为了逃避相应税款。6.原判决判令利息以1427300元为基数，按年利率15.4%自2021年12月16日起计算至实际还清之日错误。2021年12月16日，款项进入上诉人账户后，***将该情况通知了西域公司、***、**。因***手机丢失，发给***的微信通知不能提供，根据***与***、**之间的微信推知西域公司已经履行了告知义务，***先是怠于行使权利，后又在山东郯城法院恶意诉讼，故西域公司不应当承担利息。7.2021年11月22日，***与**、***对案涉工程进行结算，其中***的机头被埋产生拖机头费用23226元，以及水费19872元，搬迁清场费5000元，机头所用膨润土料28800元，合计76898元。上述费用均系***产生的费用，应当追加**、***参加诉讼后一并扣减。 ***辩称，上诉人的主张无事实依据。第一，原判决未漏列被告：1.***在原审案件中的主张，是以西域公司与***于2011年8月29日签订的申请付款报告书作为诉讼依据。该申请付款报告书记载的付款申请人是***和***，作为西域公司的付款依据。2.该申请付款报告内容记载其他款项共计6万元，包括设备误工损失及砂石补偿款，由此确定双方之间涉及的是劳务合同，而非建设施工分包合同。根据付款报告，西域公司收到第一笔工程款后，项目负责人***、***申请上诉人先行支付***班组剩余工程款，由此可以确定。3.同时该报告还可以证实，案外人**、***与原审被告***、***对***实际施工的事实知晓，不存在**与***又分包给***施工班组的事实。第二，根据该付款报告第一项、第二项内容，以及上诉人西域公司在付款报告中加盖公章说明上诉人对实际工程量、工程结算金额、已支付的金额、剩余工程款均进行了确认。付款申请报告记载，如西域公司中标后，最迟是9月25日之前收到第一笔工程款项，项目负责人***、***申请西域公司先行支付***班组工程款，剩余工程款，如果未付，可以按照未付金额的15.4%计算利息，亦可说明西域公司对债务认可。第三，***在实际施工中只涉及劳务，是劳务施工，并未包含其中的材料费用。综合以上事实，请求法院依法查明，驳回西域公司的上诉请求。 ***述称，第一，西域公司履行了通知义务。本人先是电话通知**、***等人前来结算，后又通过微信方式将通知书图片发送给**、***等人，并明确告知***必须到西域公司进行三方对证支票结算。***接到通知后，违反工程的所在地管辖规定在山东诉讼，其目的是为了逃税漏税恶意诉讼。第二，申请付款报告书是违背西域公司意愿的情况下签字**的。2021年8月20日左右，***班组在施工中出现故障造成停工，其不但未协助解决故障，而且带领班组成员到劳动监察大队、水利局等多个部门上访要求解决拖欠工资问题。经有关部门要求西域公司协调先行支付部分劳务费和工程款，西域公司安排项目负责人***个人筹资支付***52万元，**支付***4512**元的生活费，而***只认可**给付其30万元，考虑到后期需对账付款，为了尽快平息纠纷，在注明工程未完工未付款的情况下，三方在***起草的支付款报告上签字**。第三，经过***、***与**协商同意，**与***及***签订承建新疆兵团第八师2021年度玛纳斯河灌区续建配套与现代化改造工程（洞子渠施工一标段）合同，以4600元每米的单价承包了该顶管工程。在施工的过程中，***与合伙人***为了逃税，私下签订了一个以劳务为主的不含税、材料费用的施工合同，该合同为阴阳合同。第四，关于申请付款报告中工程量及未完工费用的情况说明。由于工程未完工，***的盾构机头被埋，需要救援后继续施工，口头协商以***、***认可的2300元每米和实际施工的米数确认了工程量，***又以施工遇到了砂石及其设备损坏误工闹事，双方暂约定6万元，待结算时以***出具的发票为准，***出具由***填写的6万元证明。后期**的工程量结算中，**出具了一份由**、***、***三方确认的结算确认单和***签名确认的8万元生活费用确认单，证明***收到生活费、材料款合计451200元。当时结算的工程金额为971200元。机头拖救费用23226元由***垫付，该部分费用应该由***承担。***对***垫付用水及膨润土料费用不认可，其应该提供使用缴纳材料费用的票据和凭证，以上事实**可以证实。 ***述称，同意西域公司及***的意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告劳务费 1427300元及利息（以1427300元为基数按年利率15.4%自2021年9月25日计算至**之日）；2.本案诉讼费、保全费等由被告承担。诉讼过程中，原告明确要求被告西域公司承担付款责任，被告***、***承担连带责任。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.被告***、***提供的支付款项通知、微信聊天记录截屏，用以证实其于2021年12月22日已通知原告至西域公司对账结算，以便西域公司支付工程款项，原告未向西域公司开具发票，导致款项未进行支付。原告对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为上述证据无法证实被告向原告送达了支付款项通知，原告对此不知情。被告西域公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。一审法院审查后认为，被告***、***提供的微信聊天记录并非系与原告之间发生，亦无其他证据佐证已将支付款项通知送达原告***，对其关联性法院不予确认；2.被告***、***提交的由***出具“欠款担保证明”、一号洞顶管费用清单、案外人***、**出具的收据、照片2张、发票1张，用以证实原告的劳务工程款中应当扣除其施工用水的水费19872元、搬迁清场费5000元、拖车费23226元、被告垫付的膨润土料28800元，合计76898元。被告西域公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。原告对被告***、***提交发票的真实性无异议，关联性不认可，该发票显示是西域公司购买膨润土料所产生的相关费用，而原告所分包的是纯劳务，不含材料；对其他证据的真实性均不认可，认为担保证明、费用清单、收据均是复印件，且时间晚于双方签订的申请付款报告时间，被告所主张上述费用是否系原告产生无法确定。一审法院审查后认为，原告关于该组证据的质证意见合理，法院予以采纳，对被告以此证实应当自原告的劳务工程款中扣除76898元的事实，法院不予确认；3.被告***、***提交的***出具的收据（金额为80000元）、案外人***（***之妻）向***汇款的电子银行回单3张（金额分别为200000元、20000元、150000元）、网银转账截屏及录屏一组（金额为150000元）、2021年7月16日经***签字的工程费用小结一份（金额为371200元），用以证实原告已领取工程款数额为971200元（80000元＋200000元＋20000元＋150000元＋150000元＋ 371200元），被告***同时陈述三方系先谈好的申请付款报告，被告***后支付的款项，其通过***向原告汇款的520000元包含在申请付款报告“已支付820000元”范围内，双方核算已付款时未将***、**向原告支付的款项核算清楚，故数额有误。被告西域公司对上述证据的真实性及证明目的均无异议。原告对上述证据的真实性无异议，但认为工程费用小结中的371200元原告并未完全收到，申请付款报告中的820000元是经***、***、**、***及原告共同确认后所形成的数字，报告形成之后***于2021年8月30日至9月1日向原告陆续支付520000元也包含在申请付款报告820000元以内。一审法院审查后认为，原告向**出具的收据形成时间在2021年7月10日，工程费用小结形成时间在2021年7月16日，均在申请付款报告形成之前，且被告并未提交证据证实工程费用小结中371200元已全额支付，亦认可申请付款报告系双方核算后形成，被告***通过***向原告支付的520000元亦包含在820000元之内，故对案涉工程中原告已收到的工程款数额法院以原、被告确认的申请付款报告确认，即820000元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2021年，被告***挂靠被告西域公司承建新疆兵团第八师2021年度玛纳斯河灌区续建配套与现代化改造工程（筒子渠施工一标段），后与被告***共同施工，并将水泥顶管工程以包干方式分包给案外人**、***。***以其所经营的穿捷服务部名义（甲方）与原告（乙方）签订《顶管施工合同》，约定，工程承包范围：泥水平衡顶管设备、吊车、发电机、人员等（备注：工作坑、工作坑的浇灌、接受坑、挖机，材料和油料由甲方承担）；顶管单价2300元／米，按实际工程量结算。 2021年8月29日，***、***作为付款申请人、甲方，***作为工程收款人、乙方，西域公司作为付款执行人签订付款申请报告一份，内容为“第八师玛纳斯河灌区2021年度续建配套与现代化改造项目（筒子渠143团石南社区）标段项目负责人项目建设地为***将军山，该项目由***、***、**、***委托***施工班组对该工程11号洞子渠段长346米，10号洞子渠段长230米，1号、2号洞子渠段长375米做泥水平衡顶管施工（未完工），甲乙双方确认共计完成951米顶管工程施工，顶管单价为2300元／米，甲乙双方确认完成工程量金额为2187300元，其他款项共计60000元（误工、设备及沙石补偿等），已支付820000元，剩余未结算工程款1427300元。西域公司中标该工程后（最迟9月25日），在收到第一笔工程款后，项目负责人***、***申请西域公司先行支付***班组剩余工程款。如果未按期支付，未支付的金额按银行同期年利息15.4%计算。如果甲、乙双方为此产生经济纠纷，可以在当事人所在地人民法院诉讼解决。该款项支付由西域公司负责支付和履行。由此产生的经济纠纷由***、***所承担。”后，被告未向原告付款，原告诉至法院。 另查，本案系山东省郯城县人民法院移送至一审法院，2022年3月1日，经***申请，该院作出（2022）鲁1322民初1325号民事裁定，冻结被申请人***西域水利水电建筑安装工程有限责任公司名下中国工商银行西环路支行账户（3016********）存款1460000元。原告***支付申请费5000元，购买诉讼财产保全责任保险产生保险费2000元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。”原告未取得相关资质而承包案涉工程，其与穿捷服务部所签订的《顶管施工合同》应属无效合同。但原告所施工部分已经核算，其施工工程量及欠付金额亦已经确认，并与三被告就工程款的给付达成协议，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”之规定，对原告要求被告西域公司支付工程款1427300元的诉讼请求法院予以支持，被告西域公司逾期未向原告支付工程款应承担违约责任，即向原告支付利息。至于利息起算时间，双方约定的付款时间是西域公司收到第一笔工程款后，本案中，原告未能举证证实被告何时收到工程款，而根据被告西域公司所出具的《支付款项通知》载明“70%工程进度款于2021年12月16日到账”，故该日为应付工程款之日，原告的利息应自该日起按双方约定的年利率15.4%计算至款项**之日。至于被告***、***的责任承担问题，申请付款报告中所约定***、***的义务仅为工程款到账后向西域公司申请先行给原告支付，并未约定其对该款承担连带责任，对原告的该项诉讼请求法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、被告***西域水利水电建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1427300元；二、被告***西域水利水电建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***利息，以1427300元为基数，自2021年12月16日起按年利率15.4%计算至款项**之日；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17646元、保全申请费5000元，合计22646元（原告已预交），由被告***西域水利水电建筑安装工程有限责任公司负担，与其应付款项同期一并给付原告***。 二审中，上诉人西域公司提交2021年9月1日付款申请报告，证实该付款申请报告与***原审中提交的申请付款报告不同，***的申请付款报告来源可疑。被上诉人***提交2021年8月29日付款申请报告，证实申请付款报告系各方在水利局多次协商后形成，***、***、**、***均在该份报告上签字可以证明。本次庭审中，西域公司与***各自提交的付款申请报告均与原审卷中的付款申请报告存在不同。***本次庭审提交的申请付款报告的落款处有付款申请人***、***、**、***的签名，工程收款人***的签名，付款执行人西域公司未加盖印章。西域公司提交的申请付款报告的落款处有付款申请人：***、***，工程收款人***的签名捺印，付款执行人西域公司的印章。原审卷中的申请付款报告落款处有付款申请人：***签名，工程收款人***的签名及捺印，付款执行人西域公司的印章，落款日期为2021年8月29日。该份申请付款报告与另两份申请付款报告的正文内容处的差别仅在于本申请付款报告中“前期已支付820000元”中的“前期”被划掉。庭审中，***陈述当时在水利局调解付款事宜协调了几天，并且签署了很多份申请付款报告，日期系提前打印好的，签协议的时候没有注意日期的问题，其在原审中提交的申请付款报告系在水利局协调付款时最终确定留存在水利局的版本，该份报告是水利局交给***的。本院就此向西域公司释明是否向水利局核实此事，西域公司表示不需要。因西域公司、***、***以及***均认可在水利局调解的事实，且西域公司表示不需要向水利局核实***在原审中提交的付款申请报告是否系水利局交给***的，故本院认可***在原审中提交的申请付款报告系各方在水利局意思表示一致签订的申请付款报告。在三份申请付款报告上的签名各方均认可，本院对二审中提交的两份报告的真实性、合法性、关联性均予认可。西域公司提交的申请付款报告虽然落款时间在原审中所提交的申请付款报告之后，但是两份报告并不存在实质区别，该两份报告均确定剩余未结工程款1427300元。***提交的付款申请报告可以证明**、***对于报告中结算的事实知晓，关于未全面对账签订申请付款报告的主张，西域公司仅提供证人**的证言证实，首先**与本案具有利害关系，其证言不能采信。其次，西域公司、***、***亦未提供双方存在争议金额的付款凭证证实付款申请报告结算金额有误，故本院采信***在原审提交的付款申请报告作为结算依据。 二审中，上诉人对原判决查明的有争议的证据和事实认定存在异议，其异议在上诉意见中也均已载明，本院在上诉人与被上诉人二审中提交证据的分析中已进行阐述，此处不再赘述。除此之外，各方当事人对其他事实均无异议，本院予以确认。关于上诉人西域公司认为的有异议事实，本院已通过二审中提交证据的分析，对原审查明事实均予以确认。 本院认为，原判决认定本案案由为建设工程分包合同纠纷不正确，本案案由应为合同纠纷。 根据上诉人的上诉请求、被上诉人的答辩意见以及原审被告的陈述意见，本案争议焦点为：原判决判令西域公司支付***工程款1427300元以及以1427300元为基数**自2021年12月16日起按年利率15.4%计算的利息有无事实及法律依据。 本案中，根据西域公司提交的施工合同书，订立合同的双方是穿捷管道工程服务部与***，但***在原审主张支付工程款及利息的依据为原审中提交的申请付款报告，而非建设工程施工合同纠纷，故本案的案由应当为合同纠纷，**、***不是申请付款报告的合同相对方，故**、***不应当作为本案当事人，原判决未漏列当事人，程序合法。在证据分析中，本院已阐明采用***在原审中提交的付款报告作为结算依据，且西域公司、***、***提供的证据不足以推翻该申请付款报告，故原判决认定欠付工程款1427300元正确。西域公司主张，应当在本案中扣减***施工机器的机头被埋产生的拖机头费用23226元、施工产生的水费19872元、搬迁清场费5000元、机头所用膨润土料28800元。1.本案系合同纠纷，***系根据付款协议主张权利，本案的当事人并非双方均认可的劳务施工合同中的当事人，故拖机头费用23226元不应当在本案中扣减。2.施工中的水费、机头所用膨润土料费用在本案中均不能证实合同相对人是***，亦不能证实西域公司、***及***有权主张权利。3.搬迁清偿费系**、***单方制作，***不认可，据此主张搬迁清场费5000元依据不足。因此，西域公司主张扣减的上述费用在本案中不应扣减，各权利人可依法另行主张。关于税费是否应当扣减问题，权利人亦可根据各方关于税费的约定另行主张。 关于利息计算，申请付款报告中明确约定，如果未按期支付，未付金额按15.4%计算利息。西域公司主张其通过电话告知***前来结算未提供证据证实。***主张其通过微信方式发给***、**、***通知书要求结算，仅提供了发给**的微信截图，未提供其发给***的微信截图，且***亦不认可收到要求结算的通知，故原判决按照合同约定的时间、利率计算利息正确。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5618元（上诉人已预交），由上诉人***西域水利水电建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年五月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　***