某某、日照宏悦路桥工程股份有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁11民终1608号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1971年10月13日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。

委托诉讼代理人：丁明龙，山东元亭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：日照宏悦路桥工程股份有限公司，住所地日照市东港区都市花园018幢00单元211号，统一社会信用代码913711005625117778。

法定代表人：赵倩，经理。

被上诉人（原审被告）：青岛艺高城市建设工程有限公司，住所地青岛市市北区宝应路9号105室，统一社会信用代码91370200713719955M。

法定代表人：于少波，董事长。

二被上诉人委托诉讼代理人：山世乾，山东德衡（日照）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人日照宏悦路桥工程股份有限公司（以下简称宏悦公司）、青岛艺高城市建设工程有限公司（以下简称艺高公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初4691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判宏悦公司、艺高公司支付劳务费378800元及逾期利息；2.***不需返还宏悦公司劳务费13737.3元、评估费4600元；3.由宏悦公司、艺高公司承担全部费用。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院据以认定的工程款评估报告，没有送达***，不符合民事诉讼法关于法律文件送达的法律规定，该结算报告没有计算过程以及计算依据，该价格结算审核报告是人工费及机械费，与本案无关，具体区别如下：（1）代表含义不同，人工费指的是“建筑安装工人基本工资”或“定额人工费”，指按工资总额构成规定，支付给从事建筑安装工程施工的生产工人和附属生产单位工人的各项费用；劳务费，也就是个人所得税中的劳务报酬，指的是个人独立从事各种非雇佣的各种劳务所取所得的。（2）包括的范围不同，人工费包括行政管理和技术人员、材料采购、保管和驾驶各种机械、车辆的人员、材料到达工地仓库前的搬运装卸工人、专职工会人员、医务人员以及其他由施工管理费或营业外支出开支的人员的工资；劳务费包含个人从事设计、装潢、安装、制图化验、测试、医疗、法律、会计、咨询、讲学、新闻、广播、翻译、审计、书画、雕刻、影视、录音、录像、演出、表演、广告、展览、技术服务、介绍服务、经纪服务、代办服务以及其他劳务取得的所得。（3）计算方法不同，人工费计算公式为经营净收入=经营收入-经营费用-生产性固定资产折旧-生产税+出租房屋净收入、出租其他资产净收入和自有住房折算净租金等(财产净收入不包括转让资产所有权的溢价所得)，转移净收入计算公式为转移净收入=转移性收入-转移性支出；劳务费计算公式表示为人均可支配收入实际增长率=（报告期人均可支配收入/基期人均可支配收入)/居民消费价格指数-100%。（4）雇主义务不同，人工费需要鉴定劳务合同，而劳务合同是将劳务分包给他个人，价格是多少是相互协商的，在法律上没有规定最低的劳务费的标准；劳务费，劳动法规给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须要为劳动者缴纳养老保险、医疗保险等等这些社会保险，必须支付劳动者不能低于当地政府规定的最低工资标准等法定义务，不得协商变更。2.一审法院适用法律误。一审庭审中，***提交了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》，作为鉴定劳务费的依据，但是一审法院未说明理由拒绝采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”的规定，***已经明确表示不认可该鉴定意见，一审法院未对案涉劳务费鉴定错误。3.宏悦公司没有缴纳评估费，一审法院判决***承担部分评估费错误。

宏悦公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.案涉结算审核报告系诉前双方自行委托，并非是法院委托，不适用民诉法中关于送达的规定。双方当事人亦明确表示受该结算审核报告的约束。在案涉项目中，***系包工头，由他带领蒋永杰、褚广学等工人提供劳务。宏悦公司陆续通过现金或转账等方式向***支付了劳务费、机械费等合计400432元，2018年2月4日，因***欠付工人工资以及对其施工工程量的结算金额有异议，***、蒋永杰、褚广学与宏悦公司派遣到项目的陈明君经理共同签订协议，约定共同委托一家工程造价咨询公司对***全部劳务工程量的工程款进行结算审核，协议中明确约定：双方对审计结果予以认可。协议签订后，由***联系中天华方大工程造价咨询公司莱西公司进行结算审核，最终审定结果为370189.67元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。案涉双方约定共同委托第三方对劳务费、机械费进行审计，协议中也明确约定：双方对审计结果予以认可。所以，双方当事人在诉前明确表示受该咨询意见约束，根据上述司法解释的规定，***要求重新鉴定的主张不应得到支持。2.***故意割裂，混淆相关概念。同上所述，***作为包工头带领部分工人提供劳务，从2018年2月4日的协议、***与宏悦公司及工人共同签字认可的工程量清单以及结算审核报告审核说明可以看出，结算审核报告审定的是与***相关的全部工程量的劳务费用和机械费用。另外，双方在2018年2月4日的协议中明确约定：审计结果出来后先付工人工资，剩余款不够，由***承担。从该条约定并结合双方委托第三方审计的原因也可以看出，双方均认可审定的结果是***提供劳务的工程款结算金额，如果该结算金额多于宏悦公司已付款项，不足部分宏悦公司补足并优先用于支付***工人的劳务费，如果该结算金额低于已付款项，***欠付工人的劳务费由***自行负担。除案涉结算审核报告外，双方并没有其他关于结算劳务费的约定。3.根据2018年2月4日的协议，审计费由双方各承担50%，该协议是双方真实意思的表示，不存在违反法律强制性规定的情形，合法有效。宏悦公司已垫付全部的审计费用，根据协议约定，***应当承担50%审计费。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***上诉。

艺高公司辩称，同宏悦公司答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决宏悦公司、艺高公司支付劳务费378800元以及逾期利息（利息以378800元为基数自2017年1月份按照LPR计算至实际付清之日止）；2.宏悦公司、艺高公司承担全部诉讼费用（庭审中明确为案件受理费，暂无其他费用）。

宏悦公司向一审法院反诉请求：1.判令***返还宏悦公司劳务费及评估费等共计34842.33元；2.案件受理费由***承担。

一审法院认定事实：2016年，艺高公司承建了72757部队3615工程（莱西项目101及室外安装），艺高公司将部分工程及劳务分包给宏悦公司，宏悦公司将部分工程及劳务分包给***，***联系案外人褚广学及蒋永杰等进行具体施工。

因双方对***方施工工程量、劳务费有异议，2018年2月4日***与宏悦公司工作人员陈明君签订协议书一份，该协议载明：“莱西工地（101项目），施工：甲方陈明君，乙方：***。因工程审计双方没有达成协议，现共同委托青岛中天华方方大工程造价咨询有限公司审计。1.甲乙双方对审计结果共同认可，如有一方不同意审计结果，承担法律责任；2.审计结果出来后，先付工人工资，如果剩余款不够，由乙方承担，与甲方无任何责任，特此说明；3.审计费用甲乙双方各付50%，如一方没付，可从款项中扣出。甲方：陈明君，乙方：***，工人蒋永杰，工人褚广学，2018年2月4日。”青岛中天华方大工程造价咨询有限公司莱西公司于2018年2月9日出具审核结论为：双方签字工程量的人工费及部分机械费用为370189.67元，其中人工费366263.7元、机械费3925.97元。青岛中天华方大工程造价咨询公司莱西分公司收取审计费9200元。***主张该审计报告在双方均不在场的时间作出，对该审核结论不认可，要求对工程量劳务费单价的市场价格进行评估。

后案外人褚广学就案涉工程的工程款起诉宏悦公司、艺高公司、***、陈明君、白著鹏至莱西市人民法院。2018年12月13日莱西市人民法院对该案作出（2018）鲁0285民初2508号民事判决书，载明：“……还查明，白著鹏、陈明君均系宏悦公司派驻到本案所涉莱西工地工作的员工……判决：一、***于判决生效后10日内付给褚广学劳务费105340元；二、宏悦公司、艺高公司对上述款项承担连带清偿责任。”后宏悦公司因不服上述民事判决书，向青岛市中级人民法院提起上诉，青岛市中级人民法院于2019年7月17日作出（2019）鲁02民终4574号民事判决书，判决：“一、维持山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初2508号民事判决第一项；二、变更山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初2508号民事判决第二项为：艺高公司对***的付款数额承担连带清偿责任；三、驳回褚广学对宏悦公司的诉讼请求。”2019年7月30日艺高公司向褚广学交付一审案件受理费1204元及劳务费105340元。

***认可收到劳务费380000元（2016年7月10日收到20000元、2016年8月11日收到100000元、2016年10月25日收到150000元、2017年1月10日收到10000元、2017年1月26日收到80000元、另收到宏悦公司、艺高公司支付过具体时间不清的20000元）。

2017年1月9日***向宏悦公司出具收到条一张，内容为：“今借现金10500元整（壹万零伍佰元整）装机费。”***主张系宏悦公司支付的机械费，并非劳务费。

***主张要求宏悦公司、艺高公司支付欠付的劳务费378800元（不包含机械费用），并要求宏悦公司、艺高公司自2017年1月底工程完工之日起按照LPR计算逾期利息至本息还清为止。宏悦公司、艺高公司辩称并无欠付款项，对***主张的计算利息标准不予认可。

宏悦公司主张双方共同委托的审计报告鉴定案涉劳务费是370189.67元，宏悦公司已支付劳务费400432元（该数额不包含艺高公司通过青岛中院支付的105340元），要求宏悦公司返还多支付的劳务费30242.33元，因双方协议约定审计费分担，故要求***支付审计费4600元。

一审法院认为，本案相关法律事实发生于民法典施行之前，应当适用当时的法律、司法解释。本案中艺高公司承揽涉案工程后将部分工程分包给宏悦公司，宏悦公司将部分劳务分包给***，故宏悦公司应承担向原告支付劳务费的付款义务。本案争议焦点是宏悦公司是否欠付***劳务费。2018年2月4日***与宏悦公司工作人员陈明君签订协议书，约定共同委托青岛中天华方方大工程造价咨询有限公司进行审计，同时约定双方对审计结果共同认可，该协议系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。对于各方具有约束力，各方应遵照协议的约定履行自己的权利义务。后协议中约定的青岛中天华方大工程造价咨询有限公司莱西公司于2018年2月9日出具审核报告认定人工费366263.7元、机械费3925.97元，关于***主张审计过程存在问题，对审计结果不予认可的理由不能成立，一审法院不予采纳，故一审法院认定宏悦公司应支付***劳务费366263.7元、机械费3925.97元。宏悦公司辩称向***共计支付劳务费400432元，***认可收到的劳务费380000元，因2017年1月9日***出具的收到条明确载明为装机费10500元，并非劳务费，同时宏悦公司出具的费用报销单并无***签字确认，对费用报销单载明的9932元，一审法院不予采信，故一审法院认可宏悦公司已支付劳务费380000元。

综上所述，***要求宏悦公司支付欠付的劳务费378800元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持；对于宏悦公司要求***返还多支付的劳务费30242.33元的诉讼请求，一审法院认定***应向宏悦公司返还劳务费13736.3元（380000元-366263.7元）。

关于宏悦公司主张的审计费用，涉案2018年2月4日签订的协议书约定审计费用双方各付50%，青岛中天华方大工程造价咨询公司莱西分公司收取审计费9200元，宏悦公司与艺高公司均认可涉案审计费9200元是由宏悦公司支付，故宏悦公司要求***支付评估费4600元的诉讼请求，一审法院予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条、第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回***要求宏悦公司、艺高公司支付劳务费378800元以及逾期利息的诉讼请求；二、***于判决生效之日起十日内返还宏悦公司劳务费13736.3元；三、***于判决生效之日起十日内支付宏悦公司评估费4600元；四、驳回宏悦公司本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6982元，由***负担；反诉案件受理费336元，由***负担177元，由宏悦公司负担159元。

二审中，双方均未提交新证据。***申请对涉案工程的工程量单价市场价格进行评估。

本院查明，宏悦公司一审中提交青岛中天华方大工程造价咨询有限公司莱西分公司出具结算审核报告一份及增值税发票一张，结算审核报告出具日期为2018年2月9日，发票开票日期为2018年2月10日，发票载明的费用名称为工程造价咨询审计费，费用数额为9200元，费用支付方为艺高公司。艺高公司一审中明确认可该费用系由宏悦公司支付。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，从双方关于共同委托青岛中天华方大工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审计的约定看，双方存在以该审计结果为限先行支付工人工资支付并由***自行承担不足部分的约定，且***、宏悦公司在诉前共同委托鉴定时已明确约定“双方对审计结果共同认可，如有一方不同意审计结果，承担法律责任”，故对***不认可该鉴定并要求对案涉工程量单价市场价格再行评估的主张，本院不予支持，该约定及相关审计结果可以作为双方结算的依据。***未举证证明其与宏悦公司、艺高公司关于劳务费结算存在其他约定，故一审法院根据该评估结果及查明的相关事实驳回***关于由宏悦公司、艺高公司支付其劳务费378800元及逾期利息的主张，并判令***返还宏悦公司劳务费13737.3元，并无不当。***、宏悦公司明确约定双方对共同委托鉴定费用各承担50%，现宏悦公司已全额支付案涉鉴定费用9200元，故一审法院根据***、宏悦公司的约定及鉴定费用的实际支付情况判令***支付宏悦公司评估费4600元亦无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6982元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　红

审 判 员　　王春燕

审 判 员　　刘丽艳

二〇二二年七月八日

法官助理　　丰　收

书 记 员　　杨晓昀