龙岩市新罗区教育局溪南宿舍小区业主委员会与福州海日电梯设备有限公司、福州海日电梯设备有限公司龙岩分公司承揽合同纠纷一审民事判决书

福建省龙岩市新罗区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0802民初6781号

原告：龙岩市新罗区教育局溪南宿舍小区业主委员会，住所地龙岩市新罗区南城溪畔路**。

负责人：苏文林，主任。

委托诉讼代理人：罗金钗，女，1954年8月15日出生，汉族，退休干部，住龙岩市新罗区。

被告:福州海日电梯设备有限公司,,住所地福州市仓山区盖山镇高湖佛亭17－１统一社会信用代码：913501045595995799。

法人代表人：任竹魁，董事长。

被告:福州海日电梯设备有限公司龙岩分公司，，住所地龙岩市新罗区南城街道小溪路１号（万泉苑住宅小区一层99号店，统一社会信用代码：91350800ＭＡ34AKDLXL。

代表人：刘全贵，经理。

委托诉讼代理人：潘海涛，福建名仕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄生邦，福建名仕律师事务所实习律师。

原告龙岩市新罗区教育局溪南宿舍小区业主委员会（下称教育局业委会）与被告福州海日电梯设备有限公司(下称海日电梯公司)、福州海日电梯设备有限公司龙岩分公司(下称海日龙岩分公司)承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告教育局业委会苏文林主任、委托诉讼代理人罗金钗,被告海日电梯公司法定代表人任竹魁、海日龙岩分公司委托诉讼代理人潘海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

教育局业委会向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除教育局业委会与海日龙岩分公司签订的两份《乘客电梯工程总承包合同书》；2.判令海日龙岩分公司立即归还教育局业委会15户业主的身份证和户口本复印件、１幢１梯业主协议书和１幢２梯业主协议书原件、以及关于增设电梯的报告原件等申报加装电梯的全套资料；3.判令海日电梯公司、海日龙岩分公司立即返还教育局业委会加装电梯工程预付款11万元；4.判令海日电梯公司、海日龙岩分公司立即向教育局业委会支付违约金12.2万元。

事实与理由：为解决老年人居家养老，出行便利，2018年10月间，教育局业委会经全体业主同意，由小区业委会苏文林主任、陈小黎成员负责１梯和２梯两个电梯安装事宜。2018年11月23日和2018年12月14日苏文林和陈小黎代表教育局业委会分别与海日龙岩分公司签订了两份《乘客电梯工程总承包合同书》，该承包合同书约定：一、加装乘客电梯工程型号、层站门、数量、价格及钢构报价，每台总价款为30.5万元；……；四、3.1付款方式：甲方以电汇方式支付合同价款。款项到达乙方的帐户之日视为乙方实际收到货款。……五、施工条件和周期……４、施工周期：乙方按约开始电梯采购、安装、验收和交付使用，整个工期控制为７０天。……八、违约责任：２.若乙方不能按合同约定的期限交付可使用电梯设备的，每逾期一日，应当按日向甲方支付合同总价款万分之五的违约金，逾期超过１个月的甲方可以解除本合同，乙方应退回甲方所有已付款项并承担违约责任。３.本合同双方盖章后生效，任何一方单方面解除合同或违约的，应向对方偿付相当于本工程合同款20%的违约金。以上两份合同双方签订后，教育局业委会拟按合同约定将第一笔预付款汇给海日龙岩分公司，海日龙岩分公司刘全贵通知教育局业委会苏文林不要将预付款汇到中国银行陈丽丽账户，要求教育局业委会等待通知另给账户后再汇款。2018年12月15日苏文林收到海日龙岩分公司刘全贵信息：“中国银行6217906400020720505，陈云燕，苏老师这是我爱人的账号，电梯款打到这张卡上，打之前和我说一下，我收款收据盖上公章给你。”当天下午，苏文林立即将１梯和２梯两台电梯的工程预付款11万元汇入刘全贵指定的陈云燕中国银行账户，刘全贵向教育局业委会开具了电梯加装合同款（１梯）6万元和（２梯）５万元的收款收据。之后，教育局业委会多次督促刘全贵抓紧加装电梯事宜，刘全贵承诺会按合同约定的施工周期交付使用。但刘全贵言而无信，预付款收到后未按合同条款履行合同义务。合同约定“整个工期控制为７０天”，现海日龙岩分公司承包电梯工程已有８个多月，还未开始动工，也未采购电梯钢构材料，施工周期远远超过约定时限。更让教育局业委会无法接受的是，教育局业委会与刘全贵通话无数次，他既不接电话，也不露面，而且失联，逃避责任，严重损害了原告的合法权益。因海日龙岩分公司是海日电梯公司的分支机构，依照《公司法》相关规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故海日龙岩分公司一切行为的法律后果及民事责任由海日电梯公司承担。刘全贵作为海日龙岩分公司的负责人，自始自终是刘全贵与教育局业委会接洽和签订合同，教育局业委会１５户业主申报加装电梯的全套资料交给刘全贵，但刘全贵的不作为是造成两份合同无法继续履行并构成违约的直接责任人。为此,教育局业委会要求海日龙岩分公司立即归还教育局业委会申报加装电梯的全套资料，以确保教育局业委会15户业主个人资料的安全回归。依照双方合同约定，“逾期超过１个月的甲方可以解除本合同，乙方应退回甲方所有已付款项并承担违约责任”，为此，教育局业委会向本院起诉，请求法院判如所请。

海日电梯公司辩称，1.本案合同是海日龙岩分公司的负责人刘全贵私自签订并私自收款，已涉嫌构成合同诈骗罪和职务侵占罪，请法院移送公安机关侦查办理；2.合同系海日龙岩分公司与教育局业委会签署，相关的责任应由海日龙岩分公司承担，分公司已经过工商登记，具备相应的民事权利和诉讼主体资格，教育局业委会将海日电梯公司列为被告，其诉讼主不适格。请求法院驳回对海日电梯公司的诉讼请求。

海日龙岩分公司辩称，1.教育局业委会未依约付款，现要求海日电梯公司和海日龙岩分公司支付违约金和解除合同不能成立。（1）讼争合同中已明确收款账户，教育局业委会将款项转让他人账户不能视为已付款。讼争的两份合同中约定的收款账户皆为公司财务陈丽丽的账户，但教育局业委会却将款项汇至刘全贵妻子陈云燕的账户，不能视为已向海日龙岩分公司付款。教育局业委会的汇款应向刘全贵本人及妻子索赔，而不应向海日电梯公司和海日龙岩分公司索赔；（2）两份讼争合同总价共计610000元，按照合同约定预付款应为合同总价的20%，即122000元，而教育局业委会却向刘全贵其妻子陈云燕账户汇款110000元，即便该款项被认定为合同预付款，教育局业委会也未依约全额付款。根据合同第八条的约定，甲方（指教育局业委会）不能按合同支付款项的，乙方（指海日龙岩分公司）工期顺延，每延期一日，应当按日向乙方支付应付款项金额万分之三的违约金，逾期超过3个月的，乙方可以解除本合同。可见，本案是教育局业委会违约在先，不享有解除合同的权利，教育局业委会应向海日龙岩分公司支付违约金，而不能要求海日电梯公司和海日龙岩分公司支付违约金。2.本案是刘全贵个人的行为，海日电梯公司和海日龙岩分公司未收到款项，刘全贵的行为已涉嫌构成合同诈骗和职务侵占，建议移交公安机关侦查办理。3.教育局业委会诉请第二项要求海日龙岩分公司返还全套资料，海日龙岩分公司未收到，教育局业委会也没有相应的证据证明全套资料由教育局业委会收取，其要求返还全套资料不能成立。综上所述，教育局业委会未依约付款，不享有索赔和解除合同的权利，现要求海日电梯公司和海日龙岩分公司支付违约金和解除合同不能成立。故请求法院依法驳回教育局业委会的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2018年10月，教育局业委会经全体业主同意，由小区业委会苏文林主任、陈小黎成员负责１梯和２梯两个电梯安装事宜。2018年11月23日和2018年12月14日苏文林和陈小黎代表教育局业委会分别与海日龙岩分公司签订了两份《乘客电梯工程总承包合同书》，该承包合同书对加装乘客电梯工程型号、层站门、数量、价格及钢构报价，每台总价款为30.5万元等事项进行了明确的约定。该合同第四条付款方式3.1约定，甲方（即教育局业委会）以电汇方式支付合同价款。款项到达乙方（即海日龙岩分公司）的帐户之日视为乙方实际收到货款；3.2.1约定，付款时间：合同签订后三天内付合同总价的20%作为定金及排产款；第五条施工条件及周期第4款约定，乙方按约开始电梯采购、安装、验收及交付使用。整个工期控制为70天，自本协议第一笔款项到账之日起开始计算（相关审批手续完成后的次日起70天内）；第八条违约责任第一款约定，若甲方不能按合同约定支付合同款、乙方施工期及交付期可顺延。每逾期一日，应当按日和乙方支付应付款项金额万分之三的违约金，逾期超过3个月的，乙方可以解除合同，甲方应承担违约责任；第2款约定，若乙方不能按合同约定的期限交付可使用电梯设备的，每逾期一日，应当按日向甲方支付合同总价款万分之五的违约金，逾期超过１个月的甲方可以解除本合同，乙方应退回甲方所有已付款项并承担违约责任。３、本合同双方盖章后生效，任何一方单方面解除合同或违约的，应向对方偿付相当于本工程合同款20%的违约金。第3款约定，本合同双方盖章后生效，任何一方单方解除合同或违约的，应向对方偿付相当于本合同工程合同款的20%的违约金。以上两份合同均备注付款账号为：中国银行陈丽丽6215696400003836102。合同由双方代表签字盖章。

2018年12月15日苏文林收到海日龙岩分公司刘全贵信息：“中国银行6217906400020720505，陈云燕，苏老师这是我爱人的账号，电梯款打到这张卡上，打之前和我说一下，我收款收据盖上公章给你。”当天下午，苏文林立即将１梯和２梯两台电梯的工程预付款11万元汇入刘全贵指定的陈云燕中国银行账户，刘全贵向教育局业委会开具了电梯加装合同款（１梯）6万元和（２梯）５万元的收款收据。之后，教育局业委会多次督促刘全贵抓紧加装电梯事宜，刘全贵承诺会按合同约定的施工周期交付使用。但刘全贵收到预付款后未按合同条款履行合同义务。现海日龙岩分公司承包电梯工程已有８个多月，还未开始动工。为此，教育局业委会向本院起诉，请求法院判如所请。

另查明，海日龙岩分公司是海日电梯公司下属分公司。

本院认为，教育局业委会与海日龙岩分公司分别签订的两份《乘客电梯工程总承包合同书》系当事人的真实意思表示，内容合法，不违反法律法规的强制性规定，承包合同合法有效，当事人应按合同约定履行。合同履行过程中，经教育局业委会代表与海日龙岩分公司负责人刘全贵协商对合同履行内容进行部分变更，即教育局业委会于2018年12月15日进行第一次预付款，预付款由合同约定的汇入中国银行陈丽丽账户，刘全贵要求教育局业委会汇入陈云燕中国银行账户，有教育局业委会提供的刘全贵发给教育局业委会苏文林的手机信息为证；至于汇款金额依合同约定的61万元的20%即12.2万元变更为预付款为11万元，是否与刘全贵协商并经其认可？对此，本院认为，教育局业委会虽未提供证据证明所付预付款变更为11万元但从本案的证据及对本案当事人履行合同情况综合分析,教育局业委会在履行11万元大部分预付款后,对预付款不足额部分也未向教育局业委会提出异议，教育局业委会付款后，海日龙岩分公司当日即向教育局业委会出具收款收据,对不足额部分的预付款1.2万元，在海日龙岩分公司收款后既未催讨，也未对合同履行作任何准备。海日龙岩分公司也未提供刘全贵履行电梯采购、安装等履行协议的任何事实。本院对教育局业委会主张“是经过刘全贵的同意，教育局业委会才支付11万元，付整数，第一部电梯付6万元工，第二部电梯付5万元。刘全贵通过短信和打电话要求教育局业委会转11万元”的事实，本院予以采信。根据本案双方签订的《乘客电梯工程总承包合同书》第五条第4款约定，乙方按约开始电梯采购、安装、验收及交付使用。整个工期控制为70天，自本协议第一笔款项到账之日起开始计算。该第一笔款项虽未足额但已支付到账，依合同约定，海日龙岩分公司应在约定的期限内完成对电梯的采购、安装、验收及交付使用，但海日龙岩分公司根本未按合同履行合同义务，足以认定海日龙岩分公司不履行合同的事实，构成合同的根本违约。退一步说，即使教育局业委会对应付预付款未与刘全贵协商达成一致，也仅属合同的履行瑕疵。因此，海日龙岩分公司以教育局业委会未依约全额付款，根据合同第八条的约定，本案是海日龙岩分公司违约在先，不享有解除合同的权利，教育局业委会应向海日龙岩分公司支付违约金，而不能要求海日电梯公司和海日龙岩分公司支付违约金的抗辩主张，理由不能成立。因此，教育局业委会诉请海日龙岩分公司解除合同、返还预付款，并承担合同总价款20%的违约金即61万元的20%即12.2万元，本院予以支持。教育局业委会诉请返还15户业主的身份证和户口本复印件、１幢１梯业主协议书和１幢２梯业主协议书原件、以及关于增设电梯的报告原件等申报加装电梯的全套资料的主张，未举证上述材料已交付海日龙岩分公司，对此，海日龙岩分公司不予认可，对该项诉请，本院不予支持。海日电梯公司认为，刘全贵涉嫌合同诈骗和职务侵占刑事犯罪，应移送公安机关侦查。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。因此，海日电梯公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。海日龙岩分公司应承担的民事责任，依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定，其民事责任应由海日电梯公司承担。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，判决如下：

一、解除龙岩市新罗区教育局宿舍业委会与被告福州海日电梯设备有限公司龙岩分公司签订的两份《乘客电梯工程总承包合同书》；

二、福州海日电梯设备有限公司应于本判决生效之日起十五日内返还龙岩市新罗区教育局宿舍业委会加装电梯工程预付款11万元；

三、福州海日电梯设备有限公司应于本判决生效之日起十五日内偿付龙岩市新罗区教育局宿舍业委会违约金12.2万元；

四、驳回龙岩市新罗区教育局宿舍业委会的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11120元，减半收取计5560元，由福州海日电梯设备有限公司、福州海日电梯设备有限公司龙岩分公司负担5510元，龙岩市新罗区教育局宿舍业委会负担50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　黄　 玉　 海

二〇一九年九月二十七日

书记员　陈晓芳（代）

附：一、主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。

对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》

第三条单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。

《中华人民共和国公司法》

第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

二、执行申请提示

申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

三、主动履行生效法律文书提示

（一）具有金钱给付内容的生效法律文书，履行义务人可以在生效法律文书确定的履行期间内将相应的款项通过法院转交给权利人；款项转入或存入法院指定的履行款账户后，应当及时告知案件承办人，并提供银行转入或存入凭证复印件。

履行款存入以下账户

开户单位：龙岩市新罗区人民法院

开户行：兴业龙岩分行龙岩新兴支行

账号：17×××01

支付款项时，请在摘要栏写明款项内容、案件承办人、案号、当事人姓名等。

（二）生效法律文书确定应当负担诉讼费用的当事人，应当在法律文书生效后七日内，自觉到办结案件的开票窗口开具网络版的《福建省政府非税收入缴款通知书》到代收银行缴款，缴款后及时到法院开票窗口领取相应的诉讼费票据；也可通过现场POS机刷卡直接缴款，现场领取相应的诉讼费票据。主动缴款后，应及时向案件承办人提供银行转入或存入凭证复印件，否则法院将依法定程序向当事人追缴。

（三）履行义务人未及时告知已自动履行，导致案件进入执行程序，造成的负担执行费用、列入失信被执行人名单等一切后果自负。