五家渠天顺建筑安装有限责任公司与新疆生产建设兵团第六师新湖农场、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第六师中级人民法院

民事判决书

（2015）兵六民一终字第219号

上诉人（原审被告）新疆生产建设兵团第六师新湖农场，住所新疆玛纳斯县新湖农场。

法定代表人***，场长。

委托代理人***，新疆赛德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）***，女，汉族，1942年7月17日出生，新疆新田房地产开发公司董事长，住新湖总场。

委托代理人***，新疆芳洲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）五家渠天顺建筑安装有限责任公司，住所地五家渠市天山路美食娱乐城B楼。

法定代表人**，公司董事长。

委托代理人***，新疆百域君鸿律师事务所律师。

委托代理人***，公司总经理。

上诉人新疆生产建设兵团第六师新湖农场（以下简称新湖农场）、***因与被上诉人五家渠天顺建筑安装有限责任公司（以下简称天顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2015）***一初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年8月13日受理后，依法组成由审判员***担任审判长，审判员***、***参加的合议庭，于2015年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人新湖农场的委托代理人***，上诉人***及其委托代理人***，被上诉人天顺公司的委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明，2009年新湖农场拟建第六师新湖农场工商联综合楼（该建筑一层为商业门面，二至六层六个单元为农场保障性住房计60套）。通过师招标办公室招标，天顺公司于2009年9月30日中标，中标价7044687.74元，并于2009年10月14日与新湖农场签订了《建设工程施工合同》，合同约定该项工程合同造价为7044687.74元，开工日期为2009年10月14日，竣工日期为2010年10月30日，日历天数为380天，该合同在第六师建设局备案。新湖农场工商联综合楼有保障性住房60套，每套住房享受国家政策性补助款20000元，共计1200000元。2010年1月6日，天顺公司又与***就此项工程签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定天顺公司承建的该项工程合同造价为6100000元，开工日期为2009年10月10日，竣工日期为2010年9月20日。新湖农场工商联综合楼实际投资人是***。***先后支付天顺公司工程款5108596.01元。另查明，天顺公司在对新湖农场工商联综合楼施工建设中未完成的该综合楼室外12项甩项即：室外混凝土地坪、室外散水、室外地下外墙保温、室外花岗岩台阶、顶层斜屋面及女儿墙造型、塑窗纱窗安装、挑檐及屋面防水、屋面上人孔、屋面女儿墙内保温、屋面防水、屋面斜烟道盖板、塑钢未按施工图施工。经新疆钧天价格评估有限公司评估，天顺公司未完成的工程项目总造价为284756元。又查明，天顺公司在承建新湖农场工商联综合楼过程中其施工人员**、***在***处赊购工程材料41176元。

一审法院认为，当事人就同一建设工程另行订立的《建设工程施工合同》与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。2009年9月22日，天顺公司经招投标取得本案工程建设施工权，中标价为7044687.74元，竣工日期为2010年10月30日。同年10月14日，天顺公司与新湖农场签订《建设工程施工合同》，明确了天顺公司为本案工程建设施工方，新湖农场为投资方。2010年1月6日，天顺公司在施工建设的过程中，又与实际投资人***就该工程签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定的工程合同价为6100000元，竣工日期为2010年9月20日。本案中天顺公司就同一建设工程，在与投资方新湖农场签订经过登记备案的招标合同后，又另行与实际投资人***签订建设施工合同，并对施工合同价款，工期做了实质性变更，依据法律规定应当以中标合同作为工程价款的结算依据。新湖农场作为工程的投资人通过国家招标的形式，将工程承包给天顺公司，就应当承担给付工程款的义务，***作为本案工程建设的实际投资人应当对该工程款的给付义务承担连带责任。本案中涉案工程的结算价应为7044687.74元，经新疆钧天价格评估有限公司对天顺公司未完成的工程量进行评估其造价为284756元，现***方已支付工程款5108596.01元，天顺公司的施工人员**、***在施工过程中从***处赊购材料款41176元，本院予以确认，新湖农场还应向天顺公司支付工程款1610159.73元。***主张抵扣***、侯学海、***赊购的材料款，经查该材料未用在本案争议的工程上，本案不予处理，***可另行解决。天顺公司请求撤销其与***签订的《建设工程施工合同》，其主张已过撤销权的行使期间，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告新疆生产建设兵团第六师新湖农场向原告五家渠天顺建筑安装有限责任公司给付工程款1610159.73元，于本判决生效后十五日内付清。二、被告***对上述给付义务承担连带责任。三、驳回原告五家渠天顺建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。

上诉人新湖农场不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实不清。上诉人与被上诉人天顺公司虽签订了《建设工程施工合同》，约定工程造价为7044687.74元，但上诉人并未给被上诉人支付过任何款项，双方未履行合同约定的权利义务。被上诉人与***签订的《建设工程施工合同》，约定工程造价为6100000元，在该工程具体施工过程中，被上诉人完全按照与***签订的合同内容进行施工，***共计付款5108596.01元。综合楼工程最终是由被上诉人交付给实际投资人***的，也是***进行验收的，并由其销售，上诉人既未投资，又未收取任何款项。上诉人与被上诉人签订合同并向第六师建设局备案仅仅是通过招标以达到入住综合楼的农场职工每户能够享受国家政策性补助款20000元，对此天顺公司是明知的，这也是被上诉人近两年来从未向上诉人主张合同工程款的根本原因；2、原审适用法律错误。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条中”当事人”是指发包人与承包人作为签订合同主体，双方之间另行订立的建设工程施工合同与经过备案的建设工程施工合同系称”黑白合同”，因此该条不适用本案。原审据此判决上诉人向被上诉人支付工程款1610159.73元，显属适用法律错误。被上诉人与***签订建设施工合同时，自愿将工程造价款约定为6100000元，该约定具有约束力，应当以该价款作为工程价款的结算依据。综上，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。

上诉人***不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院按照天顺公司与新湖农场签订的《建设工程施工合同》进行结算是错误的，既无事实依据又无法律依据。新湖农场工商联综合楼是上诉人独资建设项目，从工程立项到工程建设，再到房屋销售均由上诉人独立完成，新湖农场没有投入一分钱，也没有实际参与过项目管理与建设。2009年9月30日新湖农场与天顺公司签订的《建设工程施工合同》，上诉人并不知情，且该合同没有实际履行。新湖农场进行的招投标未通知上诉人参与，故该合同对新湖农场工商联综合楼项目没有任何法律效力和约束力。该项目实际履行的合同是上诉人与被上诉人天顺公司签订的《建设工程施工合同》，天顺公司也是按照该合同的约定进行工程承建并从上诉人处领取工程款。故新湖农场作为项目的无权发包方和天顺公司签订的合同是无效的，一审法院以该合同进行工程价款结算于法无据。请求二审法院撤销一审法院判决，驳回天顺公司的起诉。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1、关于***与天顺公司签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题；2、本案应以那份合同作为结算工程价款的依据。

关于焦点1，***以个人的名义承包新湖农场的建设工程后，又将工程转包给天顺公司，因其从工程承包至转包（2010年1月6日与天顺公司签订合同）直至工程竣工验收（2011年1月18）都没有取得建设工程施工及房地产开发资质，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，***不具有承包涉案工程的主体资格，故其与天顺公司签订的建设工程施工合同应认定为无效。

关于焦点2，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的项目：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金或者国家融资的项目。国家发展和改革委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）、（二）……（五）商品住宅，包括经济适用房；第七条第（一）项规定，施工单项合同估算价200万元人民币以上的必须招标。本案新湖农场工商联综合楼，实际为底商住宅楼，性质为经济适用房，且估算价在200万元以上，应当通过招投标才能取得该工程建设项目。天顺公司通过招投标取得涉案工程建设项目，并与新湖农场签订了建设工程施工合同，应当认定双方签订的合同是合法有效的。***在本案中的地位只是一个实际投资人，不具有发包人（或转包人）的主体资格，故新湖农场应承担本案民事清偿的主体责任，***承担连带清偿责任。结算工程价款应当以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定为依据，即当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

综上，上诉人新湖农场、***的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38402元，邮寄送达费246.40元，合计38648.40元，由上诉人新疆生产建设兵团第六师新湖农场、***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一五年九月二十二日

书记员鲁娟