绿宝建设集团有限公司等与**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2021）京01民终8767号

上诉人（原审被告）：绿宝建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩区凤凰中大道926号中洋大厦23楼。

法定代表人：罗佳，执行董事。

委托诉讼代理人：李贵旭，男，绿宝建设集团有限公司员工。

委托诉讼代理人：郭立杰，男，绿宝建设集团有限公司员工。

被上诉人（原审原告）：**，男，1984年11月16日出生，汉族，住河南省柘城县。

委托诉讼代理人：邱屹东，北京市京师律师事务所律师。

原审被告：陈磊，男，1977年9月16日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。

原审第三人：北京航空航天大学，住所地北京市海淀区学院路37号。

法定代表人：徐惠彬，校长。

委托诉讼代理人：朱波，男，北京航空航天大学职工。

委托诉讼代理人：宋志琼，女，北京航空航天大学职工。

原审第三人：北京正荣园林绿化工程有限公司，住所地北京市密云区滨河路46号文锦大厦北楼二层220室-197（不老屯集中办公区）。

法定代表人：毛春春，总经理。

上诉人绿宝建设集团有限公司（以下简称绿宝公司）因与被上诉人**、原审被告陈磊、原审第三人北京航空航天大学、原审第三人北京正荣园林绿化工程有限公司（以下简称正荣园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初8270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绿宝公司的委托诉讼代理人李贵旭，被上诉人**及其委托诉讼代理人邱屹东、原审被告陈磊，原审第三人北京航空航天大学的委托诉讼代理人朱波、宋志琼，原审第三人正荣园林公司的法定代表人毛春春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绿宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判绿宝公司不承担给付工程款之义务。事实和理由：1.一审不应采用独任制审判；2.应当由陈磊自行承担责任。

**辩称，同意一审判决。

陈磊述称，不同意一审判决，陈磊是项目经理，105万元一部分应该由绿宝公司承担，一部分应由正荣园林公司承担。金额也有错误，具体以陈磊一审计算为准。

北京航空航天大学述称，同意一审判决。

正荣园林公司述称，不清楚。

**向一审法院起诉请求：陈磊、绿宝公司共同连带支付1 054

142元，并支付上述欠款自2019年8月21日起至实际支付日止的银行贷款利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。诉讼过程中，**放弃关于要求陈磊、绿宝公司支付利息的诉讼请求。

一审法院认定事实： 2018年10月8日，北京航空航天大学（发包人）与绿宝公司（承包人，曾用名：绿宝景观建设集团有限公司）签订了《北京市园林绿化建设工程施工合同》，约定工程名称为北京航空航天大学沙河校区国家实验室（一期南）景观工程（以下简称涉案工程），工程地点为北京航空航天大学沙河校区国家实验室（一期）以南，西、北两侧以国家实验室大楼为界，南至高教园南二街，东至拟建图书馆地块，工程规模约34 120㎡。承包范围包括图纸（除种植设计图）及工程量清单的全部内容，包含但不限于按照图纸及工程量清单对沙河校区国家实验室（一期）南侧景观绿地进行场地整平，新建镜面水池、旱喷广场、喷泉、泵坑、净水系统、地下蓄水池以及相关给排水设施、强弱电和构筑物，增加活动广场和景观空间，并完成景观配套的绿化工程（包括新栽乔灌草、图书馆预留用地喷播草籽、场内植物移植等，具体以工程量清单为准）、照明工程、柏油路铺设等施工及保修工作。合同计划开工日期为2018年10月8日，计划竣工日期为2019年2月5日。合同为固定单价合同。承包人派驻工地项目负责人姓名为陈磊，职权为所有与本工程有关的承包人工作；技术负责人姓名为杨某1，职权为协助项目经理管理现场，负责技术方面；安全负责人姓名为杨某2，职权为负责现场施工安全。合同还对其他事项进行了约定。合同尾部盖有北京航空航天大学和绿宝公司的公章，绿宝公司由委托代表人陈磊签字。

前述《北京市园林绿化建设工程施工合同》中附件6为绿宝公司给陈磊出具的《北京市园林绿化工程施工单位法定代表人授权书》，内容为“兹授权我单位陈磊担任北京航空航天大学沙河校区国家实验室（一期南）景观工程施工单位的项目负责人，对该工程项目的施工工作实施组织管理，依据国家和北京市有关法律法规及标准规范履行职责，并依法对该工程项目在设计使用年限内的工程质量承担相应终身责任。法定代表人将承担被授权人在授权范围内履行职责产生的法律责任。本授权书自授权之日起生效。授权日期为2018年10月8日。”该合同中还附有绿宝景观项目部成员联系表，其中显示陈磊为项目经理，杨某2为安全员，毛某为采购员，有效期自2018年10月8日至2019年2月5日。

庭审中，**和陈磊均认可在2018年10月8日，双方达成口头施工协议，由**为北京航空航天大学沙河校区国家实验室（一期）以南的工程进行土方挖掘、土方回填、管沟开挖、铺平地面、给绿化挖坑等，同时为该工程提供挖掘机、铲车、压路机、土方车，并供应砂石料，**于2018年10月8日进场，2018年10月12日开始施工。

**主张陈磊系绿宝公司的项目经理，其代表的是绿宝公司，行使的是职务行为，故自己已经与绿宝公司之间形成建设工程施工合同关系。为证明该事实，**向法庭提交了陈磊向其提供的北京航空航天大学与绿宝公司签订的《北京市园林绿化建设工程施工合同》《中标通知书》《北京市园林绿化工程施工单位法定代表人授权书》、施工铭牌、项目部成员联系表、临时出入证以及**与陈磊、郭立杰的微信聊天记录等证据，其中施工铭牌记载施工名称为北京市航空航天大学沙河校区国家实验室（一期南）景观工程，施工地址为北京航空航天大学沙河校区国家实验室（一期）以南，西、北两侧以国家实验室大楼为界，南至高教园南二街，东至拟建图书馆地块，施工单位为绿宝景观建设集团有限公司，开工日期为2018年10月8日，项目经理为陈磊。**提交的项目部成员联系表尾部没有有效期，**称系每个项目部都有，类似于通讯录。**提交的临时出入证记载工程为北航沙河校区国家实验室一期南景观工程，单位为绿宝景观，并盖有绿宝公司的印章。

绿宝公司认可《北京市园林绿化建设工程施工合同》《中标通知书》《北京市园林绿化工程施工单位法定代表人授权书》以及**与郭立杰的微信聊天记录的真实性，但表示无法确认施工铭牌、项目部成员联系表、临时出入证、**与陈磊的微信聊天记录的真实性。绿宝公司表示陈磊不属于挂靠关系，就是涉案工程的项目经理，代表绿宝公司履行相关合同，但陈磊找的实际施工人不清楚是谁，杨某2是现场签单员，也是合同中的安全负责人，杨某1是合同中约定的技术负责人，郭立杰是绿宝公司的法务，毛某是涉案工程的采购员。经法庭释明，绿宝公司就**实际进行的施工内容未提交证据证明由其自行施工或者委托其他施工单位进行施工。庭审中，绿宝公司向法庭出具了北京航空航天大学（甲方）与正荣园林公司（乙方）签订的《施工合同》证明**对正荣园林公司的工程进行了施工，该《施工合同》约定承包范围为包括但不限于对北航沙河校区主楼南侧景观区域进行绿化用地整理、按设计说明要求处理相应厚度的种植土、根据图纸在相应位置种植乔灌草等植物，并完成其后期养护工程，合同价款为1 695 144.21元。北京航空航天大学认可该《施工合同》的真实性，称在北航与绿宝公司的施工合同中已经排除了绿化工程，所以北航才和正荣园林签署《施工合同》，两个施工合同的施工范围并不重复，并向法庭提交了《分部分项清单对比表》，证明**在正荣园林公司的施工范围包括整理绿化用地、渣土外运等，正荣园林公司和绿宝公司都涉及场地平整的工程，在给正荣园林结算时这部分工程款为142 546.9元。庭审中，**表示从来没有见过正荣园林公司，所有的施工都是在绿宝公司的安排和指导下完成的，施工的相对方是绿宝公司。北京航空航天大学表示不知道本案双方是怎么约定的，不知道实际施工人是**，也不与**直接接触。

陈磊认可《北京市园林绿化建设工程施工合同》《中标通知书》《北京市园林绿化工程施工单位法定代表人授权书》、施工铭牌以及**与陈磊的微信聊天记录的真实性，但表示无法确认项目部成员联系表、临时出入证、**与郭立杰的微信聊天记录。庭审中，陈磊表示自己不应该承担责任，应由绿宝公司向**承担给付责任。陈磊对正荣园林公司与北航签订的《施工合同》《分部分项清单对比表》予以认可，称**的施工内容不仅包括绿宝公司的工程，还包括正荣园林公司的工程，机器设备两家公司都用过，砂石料是为绿宝公司提供的。陈磊又称自己既是绿宝公司的现场项目经理，也是正荣园林公司的项目经理，亦是正荣园林公司法定代表人毛春春的爱人。经本院依法询问，正荣园林公司认可陈磊是其工程的项目经理。

正荣园林公司认可与北航签署的《施工合同》和《分部分项清单对比表》，但称具体多少钱得由正荣园林计算，并向法庭提交了一份《证明》，内容为：“此证明我单位北京正荣园林绿化工程有限公司，在对北京航空航天大学一期南绿化工程中使用了**机械，150钩机60台班*1600元=96 000元，50铲车30台班*1600=48 000元，300钩机30台班*3200元=96 000元。合计240

000元。”绿宝公司、陈磊对该证据予以认可，但**不予认可，认为和正荣园林公司没有合同关系，施工的相对方是绿宝公司，不要求正荣园林承担责任，正荣园林的证明只是陈磊、绿宝公司之间的结算，与**无关。

另查一，关于结算方式，**、陈磊均认可按照台班数和时间进行计算，50铲车每8个小时1600元，一个小时200元；60挖掘机每8个小时1000元；压路机有大有小，1000-1800元不等；300挖掘机每8个小时2800元；150挖掘机每8个小时1600元；330挖掘机每8个小时3200元。庭审中，**称在2019年7月22日完工，2019年7月29日交付，并有绿宝公司的工作人员杨某2、杨某1等人在作业台班结算单上签字确认。陈磊称**做的绿宝公司的工程在2019年4月完工，正荣园林的工程在2019年7月22日完工，正式撤场是在2019年7月22日，后期有找**进行零碎的修补。关于涉案整体工程，北京航空航天大学称绿宝公司的项目有一部分没有结尾，但是做了预验收，正荣园林公司的树死了一部分，需要今年再验收。庭审中，双方当事人均认可涉案工程在2019年9月27日已经开始使用。

另查二，为证明施工行为的客观存在和实际工程量，**向法庭提供了作业台班结算单、施工现场照片，并申请证人曹某、李某、王某、杨某1出庭作证。绿宝公司对前述证据不予认可，并申请对**实际完成的工程量和工程款数额进行司法鉴定。**认为双方已经签订结算事项，不同意启动司法鉴定。陈磊认为台班结算单**报的有错，有瑕疵，对于其他证据不予认可。正荣园林公司认为除了台班结算单，其他证据与其无关，台班结算单中应该有属于正荣园林公司应付的数额，正荣园林公司认可杨某1的证人证言。

另查三，**主张陈磊、绿宝公司支付剩余工程款1 054 142元，并向法庭提交了2019年6月6日的《工程量及用工确认单》和2019年7月29日的“航空航天大学（沙河校区）东绿化平整厂地”书面文件，证明**实际完成的工程量和结算款已经由绿宝公司的负责人陈磊等人签字确认。其中，《工程量及用工确认单》记载：“工程名称为北京航空航天大学沙河校区国家实验室（一期南）景观工程，施工单位为绿宝景观建设集团有限公司，项目负责人为陈磊，供应方为**，内容为受施工单位项目负责人陈磊委托，供应方负责北京航空航天大学沙河校区国家实验室（一期南）景观工程的机械设备施工、沙石材料供应。经施工单位项目负责人陈磊确认从2018年10月份至2019年6月份，供应方提供的机械设备包括330型、300型、150型、60型挖掘机，50型铲车、20吨、3吨型压路机，土方车；供应沙石料。附件：由施工单位现场安全负责人杨某2签字确认的《作业台班结算单》及收据。截止到2019年6月6日共计产生费用1 469 017元。施工单位已支付给供应方**400 000元，余款1 069 017元，施工单位于2019年8月20日前全部结清余款。”该确认单尾部有施工单位项目负责人陈磊、施工单位现场安全负责人杨某2、施工单位采购负责人毛某、供应方**签字确认。2019年7月29日的“航空航天大学（沙河校区）东绿化平整厂地”书面文件记载：“60挖机，69小时，台班8.62×1000=8625元，50铲车80.5小时，台班10.06×1600=16 100元，330挖机176小时，台班22×3200=70

400元，欠总计费用95 125元。”毛某、杨某2、陈磊均在尾部签字确认。绿宝公司认为该两份证据没有绿宝公司的签字、盖章，不予认可。陈磊对该两份证据不认可，认为该证据是在受到**威胁的情况下签署的，并向法庭提交了与**的合伙人在2019年10月5日的通话录音。**对该证据不予认可，绿宝公司表示不清楚。庭审中，北京航空航天大学称**出具的2019年7月29日的“航空航天大学（沙河校区）东绿化平整厂地”的书面文件记载的工程是绿宝公司合同中的工程，陈磊称该书面文件记载的工程是正荣园林的工程。另，关于《工程量及用工确认单》的实际签署时间，**认为是在2019年7月6日，并向法庭提交了微信聊天记录证明，陈磊对该证据不予认可，认为实际签署时间为2019年10月，但未提交相应的证据。

**又向法庭提交了银行交易明细，证明绿宝公司虽然支付了工程款509 600元（其中：2018年11月24日，北京大度环保科技公司转账级配砂石费49 600元；2019年2月1日，毛春春转账200 000元；2019年5月30日，毛春春转账50 000元；2019年6月14日，北京大度环保科技有限公司转账100 000元； 2019年12月25日，正荣园林公司给付机械费30 000元，2020年1月23日，正荣园林公司转存80 000元），但认可已经收到510 000元，现在只主张1 054 142元，不再主张相应的利息损失。庭审中，绿宝公司、陈磊均认可绿宝公司已经给付工程款51万元，**、陈磊均认可签署《工程量及用工确认单》时绿宝公司已经支付工程款40万元，后期又支付了11万元。经法院依法询问，正荣园林公司表示自己之前付的款项是陈磊要求代表绿宝公司付的款，正荣园林公司到目前还未给付**任何工程款。

另查四，**与绿宝公司均认可在北京航空航天大学与绿宝公司签订的《北京市园林绿化建设工程施工合同》对工程分包没有明确约定。关于**与陈磊达成的口头施工协议的效力，**与绿宝公司均认可**表述的施工内容不需要相关资质，但系分包行为，为无效合同，陈磊认为有效。

另查五，法院依**的申请于2020年6月17日依法裁定冻结绿宝公司名下银行存款117万元，**支付了保全费5000元，后**于2021年5月申请续封，法院于2021年5月18日依法作出裁定继续冻结绿宝公司名下银行存款117万元。

一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提供的证据进行质证的权利，本案第三人正荣园林公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了陈述和质证的权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点有四个：一是**与绿宝公司之间是否形成建设工程施工合同关系；二是**与绿宝公司之间的建设工程施工合同关系是否有效；三是**主张的剩余工程款核定；四是陈磊与绿宝公司是否需要承担连带责任。

首先，关于**与绿宝公司之间是否形成建设工程施工合同关系一节。执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，**与陈磊达成口头协议，约定陈磊将涉案工程的机械设备施工、砂石料供应等工程分包给**，**主张其有理由相信陈磊代表的是绿宝公司，双方达成的口头协议对绿宝公司有约束力，故双方达成的口头协议实为**与绿宝公司之间达成的协议。法院认为，绿宝公司承包涉案工程后，出具授权书授权陈磊为项目负责人，对该工程项目的施工工作实施组织管理，且陈磊向**提供了《北京市园林绿化建设工程施工合同》《北京市园林绿化工程施工单位法定代表人授权书》、项目部成员联系表、《中标通知书》、施工铭牌、临时出入证等材料，**也按照约定进行了相应的施工，陈磊等人亦向**签署了《工程量及用工确认单》等结算文件，**在主观上为善意且无过失，尽到了审慎注意义务，故法院认为陈磊履行的是职务行为，**与陈磊达成的口头施工协议对绿宝公司发生效力，即**与绿宝公司在2018年10月8日形成了建设工程施工合同关系。

关于陈磊、绿宝公司、正荣园林公司主张**施工的内容既包括绿宝公司的工程，也包括正荣园林的工程，根据现有证据，法院认为不足以认定陈磊等人向**签署的结算文件中包含了正荣园林公司的工程，也不足以认定**知晓陈磊的双重身份，亦不足以证明**知晓其施工的工程中包含了正荣园林公司的工程，且本案涉及的基础法律关系为**与绿宝公司之间的施工合同关系，因此，对于陈磊、绿宝公司、正荣园林公司的辩解，法院不予采信，如果绿宝公司认为其与陈磊、正荣园林公司之间存在争议，可以另行主张。

其次，关于**与绿宝公司之间的建设工程施工合同关系是否有效一节。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，绿宝公司承包涉案工程后，又将工程部分分包给**，施工内容不仅包括土方挖掘、土方回填等劳务工作，还包括提供挖掘机、铲车、压路机、土方车，并供应砂石料等，纵观合同内容以及双方实际操作细节，双方之间实质乃是建设工程施工合同，但因绿宝公司违法将工程分包给**个人，故双方之间形成的建设工程施工合同关系应属无效。

再次，关于**主张剩余工程款核定一节。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，双方当事人均认可涉案工程已经开始实际使用，故对于**要求支付剩余工程款的请求，于法有据，法院予以支持，具体数额，法院根据《工程量及用工确认单》和2019年7月29日的“航空航天大学（沙河校区）东绿化平整厂地”书面文件，以及作业台班结算单、微信聊天记录、证人证言、银行交易明细等证据确定为1 054 142元。绿宝公司辩称**的实际工程量和工程款数额现无法确定，要求启动司法鉴定。法院认为当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许，本案中，陈磊等人已经在相关结算文件中签字确认工程量及工程价款，现绿宝公司申请鉴定，于法无据，法院不予准许，对其辩解法院亦不予采信。对于陈磊辩称签署结算文件存在胁迫的情形，证据不足，法院不予采信。对于陈磊称2019年7月29日的“航空航天大学（沙河校区）东绿化平整厂地”书面文件中记载的工程系正荣园林公司的工程，因其未提交证据加以证明，且北京航空航天大学表示该部分工程属于绿宝公司的工程，故法院对于陈磊的辩解不予采信。

最后，陈磊与绿宝公司是否承担连带责任一节。连带责任，由法律规定或者当事人约定，本案中，因陈磊履行的系职务行为，**要求陈磊承担连带责任的依据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认**与绿宝建设集团有限公司于2018年10月8日形成的建设工程施工合同关系无效；二、绿宝建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付**剩余工程款1 054 142元；三、驳回**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，基层人民法院审理的事实不易查明，但法律适用明确的案件，可以由法官一人适用普通程序独任审理。本案主要争议是事实方面的争议，一审法院适用独任制普通程序审理并无不当。陈磊作为绿宝公司的涉案工程项目经理，其分包行为是职务行为，**有理由相信陈磊是代表绿宝公司，应当由绿宝公司对**承担责任，陈磊承担连带责任没有法律依据，绿宝公司与陈磊之间如有争议可另行解决。**不知道其施工的工程中是否包含了正荣公司承包的工程，绿宝公司在向**承担责任的同时，如和正荣公司有争议，可另行解决。

综上所述，绿宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14287元，由绿宝建设集团有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　刘　磊

审　　判　　员　　　刘　芳

审　　判　　员　　　赵　蕾

二〇二一年十二月二十三日

法　官　助　理　　　李昊婷

书　　记　　员　　　张　一