深圳市雄风疏浚工程有限公司、唐山湾国际游艇发展有限公司海洋开发利用纠纷二审民事判决书

天津市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）津民终3号

上诉人（一审原告）：深圳市雄风疏浚工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅林街道上梅林梅村路**天龙综合楼601。

法定代表人：吴文龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴涤尘，男。

委托诉讼代理人：何玉娟，广东阳皓律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：唐山湾国际游艇发展有限公司，，住所地河北省唐山市乐亭县马头营镇捞鱼尖村

法定代表人：张香杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李继伟，男。

委托诉讼代理人：杨永学，北京市两高律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司，，住所地河北省唐山市唐山国际旅游岛林场

法定代表人：李跃华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：荣瑶，女。

被上诉人（一审被告）：王小平，男，1960年6月12日出生，汉族，住江苏省靖江市江阴经济开发区。

被上诉人（一审被告）：河北省乐亭县振兴建筑安装工程有限公司，，住所地河北省唐山市乐亭县乐亭镇大钊路

法定代表人：王小宽，该公司董事长。

一审第三人：王旭光，男，1963年11月8日出生，汉族，住河北省唐山市海港经济开发区。

一审第三人：谭庆军，男，1966年3月3日出生，汉族，住河北省唐山市海港经济开发区。

上诉人深圳市雄风疏浚工程有限公司（以下简称深圳雄风公司）因与被上诉人唐山湾国际游艇发展有限公司（以下简称唐山湾游艇公司）、唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司（以下简称三岛建设公司）、王小平、河北省乐亭县振兴建筑安装工程有限公司（以下简称乐亭振兴公司），一审第三人王旭光、谭庆军海洋开发利用纠纷一案，不服天津海事法院（以下简称一审法院）（2016）津72民初779号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人深圳雄风公司委托诉讼代理人吴涤尘、何玉娟，被上诉人唐山湾游艇公司委托诉讼代理人李继伟、杨永学，被上诉人三岛建设公司委托诉讼代理人荣瑶到庭参加了诉讼。被上诉人王小平、乐亭振兴公司，一审第三人王旭光、谭庆军经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

深圳雄风公司上诉请求：1.依法改判唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司立即向深圳雄风公司支付工程款916210.7元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算从2014年8月13日暂计至实际支付之日止）；2.依法改判唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司连带赔偿深圳雄风公司2013年9月15日至2013年10月19日停工直接损失15万元；3.依法改判唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司连带赔偿深圳雄风公司2013年10月31日至2014年4月17日累计停工19天损失57万元；4.依法改判唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司连带赔偿深圳雄风公司船舶、管线调遣费65万元（其中：船舶调遣费32万元、管线调遣费30万元、吊车费3万元）；5.依法改判唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司共同承担本案所有的诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决就唐山湾游艇公司是否系涉案工程违法转包人审查不当。深圳雄风公司与唐山湾游艇公司、“江苏海盛市政建设工程有限公司”（以下简称“海盛公司”）订立的《大清河口疏浚吹填工程补充协议》（以下简称补充协议）第六条“此补充协议是对原合同未完成工作量部分的重新约定，其他条款均执行担保方（即唐山湾游艇公司）与甲方（即‘海盛公司’）签订原施工合同的相关规定,已完成的工程量仍按照担保方（即唐山湾游艇公司）与甲方（即‘海盛公司’）签订的原施工合同约定执行”约定可证明，唐山湾游艇公司系涉案工程违法转包人。深圳雄风公司之所以与“海盛公司”订立《工程合同》，系基于唐山湾游艇公司将涉案工程违法分包给“海盛公司”。因唐山湾游艇公司与“海盛公司”订立的《施工合同》系涉案上游合同，深圳雄风公司曾申请一审法院责令唐山湾游艇公司提交该合同。一审法院对此未审查处理，错误认定唐山湾游艇公司并非涉案工程发包人、转包人或分包人，也不是“海盛公司”或王小平的合同相对方，错误判决唐山湾游艇公司无需对工程款承担连带给付责任。（二）一审判决就唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司是否应承担给付责任及赔偿数额认定事实不清。王小平诉王旭光等另案系于2016年11月22日提起诉讼，本案已于当月16日首次开庭审理。作为该另案原告，王小平主动要求以30万元了结180余万元债权，严重不符常理，王小平无权处分深圳雄风公司的诉讼、实体权利。该另案系虚假诉讼。一审判决以王旭光、谭庆军与王小平的工程款纠纷已调解解决为由，错误认定唐山湾游艇公司无需对工程款及利息承担连带给付责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，三岛建设公司、乐亭振兴公司、唐山湾游艇公司作为发包人、承包人和转包人，应在欠付工程余款916210.7元范围内对实际施工人深圳雄风公司承担连带给付责任。一审判决一方面认定三岛建设公司、乐亭振兴公司为涉案工程发包人、承包人，一方面又认为王旭光、谭庆军借用乐亭振兴公司资质与三岛建设公司订立的《唐山湾三岛旅游区大清河口东岸疏浚吹填工程五区·BT模式投资建设合同》（以下简称BT建设合同）为无效合同，且现工程处于停工现状，乐亭振兴公司不是合同相对方为由，作出错误判决。在连环无效民事行为中，每个环节上的民事主体应在未支付工程款范围内承担各自责任，否则将增加诉累，也违背前述司法解释本意。深圳雄风公司实际承担涉案工程施工任务，唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司均系涉案工程利益既得方，应承担连带责任。（三）一审判决在认定停工损失、船舶、管线调遣费等问题上存在错误。一审判决已查明补充协议约定唐山湾游艇公司可直接从应支付“海盛公司”工程款项中扣减停工损失15万元直接支付给深圳雄风公司，却未认定承担连带给付责任，前后矛盾。加油凭证与施工日志可证实因唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司过错，如船舶进场费未解决、调整施工现场出水口围堰等原因，导致深圳雄风公司产生2013年10月31日至2014年4月17日19天停工损失。涉案工程系填海工程，必须将施工船舶及抽沙管线调遣至指定施工海域。一审判决错误认为船舶、管线调遣在停工期间产生，并认定停工与船舶、管线调遣不具有关联性。

唐山湾游艇公司辩称，应当驳回深圳雄风公司的上诉请求。

三岛建设公司辩称，应当驳回深圳雄风公司的上诉请求。

王小平、乐亭振兴公司、王旭光、谭庆军未出庭，亦未提交意见。

深圳雄风公司向一审法院起诉请求：1.判令唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司向深圳雄风公司支付工程款916210.7元及利息（自2014年8月13日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司向深圳雄风公司支付2013年9月15日至10月19日停工损失15万元；3.判令唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司向深圳雄风公司支付2013年10月31日至2014年4月17日停工19天损失57万元；4.判令唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司向深圳雄风公司支付船舶、管线调遣费65万元；5.判令唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年10月18日，三岛建设公司、乐亭振兴公司、唐山湾国际旅游岛投资有限公司（以下简称唐山湾投资公司）订立BT建设合同。合同约定：三岛建设公司为发包方，乐亭振兴公司为承包方，唐山湾投资公司为担保方。三岛建设公司委托乐亭振兴公司以BT方式融资建设并移交给三岛建设公司，唐山湾投资公司以其对唐山湾游艇公司的股权作为质押担保。移交回购期为工程竣工验收合格并审计结束签字之日起，第一个月付第一笔款；第十二个月付第二笔款，第二十四个月付第三笔款，支付比例为40%、30%、30%。

一审第三人王旭光、谭庆军借用乐亭振兴公司工程资质订立上述合同，并支付乐亭振兴公司部分管理费用，乐亭振兴公司至今尚未收到管理费用。后王旭光、谭庆军与苏迎林、王小平订立《吹沙清淤造地工程施工合同》，工程地点为滨海大道以南、卫东村以北、海挡路以东、乐北路以西。

2013年8月20日，深圳雄风公司与“海盛公司”订立《工程合同》，合同约定：施工地点为唐山湾国际旅游岛大清河与滨海大道交汇处，吹填面积约为50万平方米,工程量约120万立方米，单价为税后9元/立方米。同年9月10日，深圳雄风公司所属“深雄风浚3”船舶依约到达指定施工区域，同年9月11日开始铺设沉管及陆地管线。同年11月7日，“海盛公司”出具《承诺书》，载明“海盛公司”承担“深雄风浚3”轮，自2013年9月15日至10月19日期间，因“海盛公司”原因造成深圳雄风公司停工损失15万元，赔偿款项待工程验收结束结清。同年11月8日，朱华庆、马志国、戴建军共同签订《保证书》，约定：马志国方11月8日预付10万元工程款，戴建军方保证吹沙船每日正常吹沙，每停工一天，马志国方在剩余工程款中扣除1万元违约金。同年11月26日，深圳雄风公司、“海盛公司”、唐山湾游艇公司（担保方）订立补充协议，约定：期限为自2013年11月27日开始四个月。吹填总量约130万方，以最后测量验收数量为准。担保方提供施工期间的生产用油。在完成月产量30万方前提下，为确保施工方其他费用开支，担保方每月一次或两次支付工程款25万元，如达不到正常产量，则按比例扣减应拨付工程款。为确保深圳雄风公司既得利益，担保方在给付“海盛公司”工程款项同时，在得到“海盛公司”或担保方工程量确认的情况下，担保方可直接从应付“海盛公司”工程款项中扣减深圳雄风公司应得工程款项，以及11月7日签订的《承诺书》当中所涉及的款项直接支付给深圳雄风公司。2014年8月13日，马志国、张守恒、戴建军共同在《说明》中确认深圳雄风公司方量汇总为503999.3立方米。2013年10月18日至2014年5月14日期间，深圳雄风公司收到加油款3269783元、工程款35万元。

“海盛公司”未在工商机关进行注册登记。

2016年11月10日，王小平在乐亭县人民法院提起诉讼，以建设工程施工合同纠纷为由起诉王旭光、谭庆军拖欠工程款1833338元，本案工程为涉诉部分工程。经（2016）冀0225民初4085号民事调解书确认，王旭光、谭庆军向王小平支付30万元，双方不再争议。该调解款项于2017年8月17日已支付。

一审法院认为，本案为海洋开发利用合同纠纷。争议焦点为：1.深圳雄风公司、唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司之间的法律关系；2.唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司是否承担给付责任及数额。

一、深圳雄风公司、唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司之间的法律关系问题

按照BT建设合同中的约定，发包方为三岛建设公司，承包方为乐亭振兴公司，对大清河口东岸疏浚吹填工程五区采用BT模式，待竣工验收合格并审计后回购。该合同中的乐亭振兴公司方实为一审第三人王旭光、谭庆军借用其工程资质以其名义订立。因此，该合同为无效合同。其后王旭光、谭庆军将涉案工程分包给王小平、苏迎林，该合同为违法分包合同，且均无建设工程资质，因此该合同为无效合同。后王小平以虚构的“海盛公司”与深圳雄风公司订立的《工程合同》，属于违法分包，多次分包，为无效合同，因此上述三工程合同均为无效合同。据此，三岛建设公司为涉案工程发包人，乐亭振兴公司为承包人，实际承包人为王旭光、谭庆军，王旭光、谭庆军、王小平均为违法分包人，深圳雄风公司为实际施工人。

二、唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司是否承担给付责任及赔偿数额

1.关于工程款及利息问题

首先，王小平以虚构的“海盛公司”与深圳雄风公司订立《工程合同》，结合涉案工程的转包、施工情形可以确认该工程合同相对方为王小平。涉案工程深圳雄风公司已实际施工，且在方量汇总《说明》中，王小平雇佣人员戴建军与王旭光、谭庆军雇佣人员马志国、张守恒对深圳雄风公司施工的503999.3立方米的工程量进行确认，该《说明》也是王小平向王旭光、谭庆军在另案诉讼中起诉工程欠款确认工程量主要依据，可以认为王小平对该503999.3立方米工程量予以确认。涉案工程虽未完工及验收，综合考虑深圳雄风公司已实际履行，工程量已确认，时间已历时多年，现王小平应支付所欠工程余款。《工程合同》虽无效，但已实际履行，可参照合同约定，确定工程价款，合同约定9元/立方米，因此工程款为4535993.7元（503999.3立方米*9元）。因深圳雄风公司已收加油款3269783元、工程款35万元，故工程欠款为916210.7元。深圳雄风公司主张利息起算日为2014年8月13日，即工程量确认之日。但涉案工程未经验收，应以深圳雄风公司起诉之日为利息起算日，即2016年8月30日，按中国人民银行同期贷款利率计算。王小平应对该工程欠款及利息承担给付责任。

其次，深圳雄风公司按照深圳雄风公司、“海盛公司”、唐山湾游艇公司订立的补充协议诉请唐山湾游艇公司对欠付工程款承担给付责任。该协议中唐山湾游艇公司虽列为担保方，但从该协议条款分析，并无关于担保权利义务的相关约定，因此该合同并不是担保合同。涉及唐山湾游艇公司的义务条款主要有4.1-4.3条款。4.1条款为唐山湾游艇公司提供施工期间的生产用油；4.2条款为在完成月产量30万方前提下，唐山湾游艇公司每月支付工程款25万元，如达不到正常产量，则按比例扣减应拨付工程款；上述两条款可视为唐山湾游艇公司的债务加入。深圳雄风公司确认唐山湾游艇公司已支付用油款项，油款问题深圳雄风公司诉请并未涉及。深圳雄风公司已完成工程量为50余万立方米，后期工程停工至今。也未有证据证明深圳雄风公司每月完成的工程量数额，唐山湾游艇公司已支付35万元，因此该公司并无继续支付工程款义务。关于4.3条款中在得到“海盛公司”或唐山湾游艇公司工程量确认的情况下，唐山湾游艇公司可扣减“海盛公司”应得工程款及《承诺书》中涉及停工损失直接支付给深圳雄风公司的理解，唐山湾游艇公司并非涉案工程发包人、转包人或分包人，也并不是“海盛公司”或王小平的合同相对方，其本身没有支付“海盛公司”工程款的义务，也没有扣除该工程款的权利，亦未有证据表明唐山湾游艇公司曾扣减“海盛公司”的工程款及未支付的情形。且经（2016）冀0225民初4085号民事调解书确认，王旭光、谭庆军与王小平的工程欠款纠纷已调解解决。据此深圳雄风公司主张唐山湾游艇公司对工程欠款及利息承担连带给付责任，一审法院不予支持。

再者，三岛建设公司采用BT模式发包涉案工程，该合同因王旭光、谭庆军借用乐亭振兴公司资质订立，为无效合同。现工程处于停工现状，何时竣工验收、审计、是否回购均属于待定状态，三岛建设公司并不具有付款义务。乐亭振兴公司均未与王小平、深圳雄风公司订立合同，不是合同相对方，亦不具有付款义务。对深圳雄风公司所提三岛建设公司、乐亭振兴公司共同承担工程欠款的主张，一审法院不予支持。

2.关于2013年9月15日至10月19日停工损失15万元问题

因“海盛公司”向深圳雄风公司出具《承诺书》，同意承担停工损失15万元，“海盛公司”实为王小平虚构公司，因此该承诺可视为王小平出具，虽《承诺书》中约定工程验收结束后结清，但涉案工程已停工多年，且王小平对深圳雄风公司完成工程量已认可，因此王小平现应给付该费用。

3.关于2013年10月31日至2014年4月17日期间停工19天，损失57万元及船舶、管线调遣费65万元的问题

深圳雄风公司上述两项主张的依据为《工程合同》中的第9项违约条款，但该《工程合同》无效，违约条款亦无效。深圳雄风公司举证的施工日志中仅是对停工日期的空白记载，并不能说明停工的原因及停工造成的实际损失情况。因此对该部分数额，一审法院不予支持。对于船舶、管线调遣费65万元的主张，深圳雄风公司提供的《货物承运协议》及《拖航合同》分别显示时间为2013年9月12日、2014年8月5日，与深圳雄风公司入场施工时间及撤场时间相近，并不在深圳雄风公司主张的停工期间内，也未能说明停工与船舶、管线调遣的关联性，因此对深圳雄风公司该主张一审法院不予支持。

综上所述，王小平以虚构的“海盛公司”与深圳雄风公司订立《工程合同》，现深圳雄风公司已实际履行，且王小平对工程量予以确认，故王小平应承担给付工程款及承诺停工损失的责任。深圳雄风公司主张唐山湾游艇公司、三岛建设公司、乐亭振兴公司承担连带给付责任缺少事实及法律依据，一审法院不予支持。

一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、王小平于判决生效之日起十日内给付深圳雄风公司欠工程款916210.7元；二、王小平于判决生效之日起十日内给付深圳雄风公司上述欠款利息（自2016年8月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、王小平于判决生效之日起十日内给付深圳雄风公司停工损失15万元；四、驳回深圳雄风公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23314元，12042元由王小平承担，11272元由深圳雄风公司承担。公告费1040元由王小平承担。

本院二审期间，各方当事人均未补充提交证据。

一审法院查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。

本院另查明：本案深圳雄风公司于2016年8月11日具状，一审法院于同年8月14日收案，并于同年8月30日立案受理。

以上事实，有起诉状、一审法院案件立案审批表等材料为证。

本院认为，本案系因海洋、通海可航水域工程建设产生的海洋开发利用纠纷。结合各方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审争议焦点为：唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司是否应对深圳雄风公司主张的工程款，停工损失，船舶、管线调遣费等承担连带给付责任及其责任大小。

一、涉案相关合同的效力认定

涉案工程属于海洋、通海可航水域工程。《中华人民共和国建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。该条规定所称“建筑活动”虽未明确涵盖海洋、通海可航水域工程，但该法第八十一条规定，本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动。所谓专业建筑工程，是指相对于房屋建筑以外的其他建设工程，主要指冶金、有色金属、石油化工、水利水电、航务航道、公路、邮电通讯、火电送变电、矿山、核设施、铁路市政建设等特殊行业的建筑工程。且根据该法制定的《建设工程质量管理条例》、以及根据该法及前述行政法规制定的《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质标准》，对《中华人民共和国建筑法》的调整范围进行了逐级细化，其中，《建筑业企业资质标准》关于施工总承包资质标准和专业承包资质标准的规定包括了港口与航道工程、港口与海岸工程、航道工程等海洋、通海可航水域工程在内。故此，应认定涉案工程应适用《中华人民共和国建筑法》关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包等相应规定，同时亦应适用建设工程相关司法解释的规定。

据此，本案中，无资质的一审第三人王旭光、谭庆军借用乐亭振兴公司资质并以该公司名义作为承包人订立BT建设合同。王旭光、谭庆军通过订立《吹沙清淤造地工程施工合同》又将其中部分工程分包给同样无资质的苏迎林、王小平。王小平又以“海盛公司”名义与深圳雄风公司订立《工程合同》。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十九条第三款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。又依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，以及该解释第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，一审判决认定上述三份合同均为无效正确。

二、唐山湾游艇公司、三岛建设公司、王小平、乐亭振兴公司是否应承担连带给付责任

（一）关于王小平的责任

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程虽未完工及验收，但综合考虑深圳雄风公司已实际履行、工程量已经确认、历时多年情况，一审判决参照适用该条规定，认定可参照《工程合同》约定确定工程价款，结合《工程合同》约定单价、《工程合同》实际系王小平以“海盛公司”名义与深圳雄风公司订立、王小平及王旭光、谭庆军雇佣人员已签订《说明》对深圳雄风公司施工工程量进行确认、深圳雄风公司已收取的加油款及工程款数额等因素，认定工程欠款为916210.7元，并认定王小平应对该工程欠款及利息承担给付责任，并无不当。关于利息起算日的确定，因涉案工程未经验收，一审判决以2016年8月30日作为利息起算日，该日实际系本案一审立案受理之日而非“深圳雄风公司起诉之日”，一审判决显然记载有误，但以一审立案受理之日作为利息起算日结论并无明显不妥，且当事人未对此提起上诉，故本院予以维持。

（二）关于唐山湾游艇公司的责任

补充协议系深圳雄风公司、“海盛公司”、唐山湾游艇公司为保障《工程合同》剩余工程顺利开展而订立，并明确记载唐山湾游艇公司为“担保方”，唐山湾游艇公司亦明确认可“担保方”栏加盖该公司公章为真。同时，按照补充协议第四条（4.1-4.3条款）约定，唐山湾游艇公司承担的“工程款结算”责任主要包括：（1）提供施工期间的生产用油（4.1条款）；（2）在符合条件情形下支付工程款（4.2条款）；（3）在得到“海盛公司”或经唐山湾游艇公司（备注为“业主”）工程量确认的情况下，直接从“应支付”“海盛公司”工程款项中扣减深圳雄风公司应得工程尾款及《承诺书》所涉2013年9月15日至10月19日停工损失15万元直接支付给深圳雄风公司（4.3条款）等三项责任。本案二审中，深圳雄风公司上诉事实与理由未再主张唐山湾游艇公司基于保证人身份承担责任，而是主张唐山湾游艇公司基于违法转包人身份承担责任，其后又明确表示唐山湾游艇公司应承担的义务并非担保义务，而是对债务的加入，故本院不再论述唐山湾游艇公司与深圳雄风公司是否成立保证合同关系及其效力问题。

按照补充协议第四条约定，唐山湾游艇公司参与到履行《工程合同》剩余工程之中，即该补充协议具有债务加入性质。本案中，在补充协议第四条所涉三项责任中，第（1）项责任深圳雄风公司诉讼请求并未涉及。第（2）项责任的支付条件为完成正常月产量“30万方”，且支付数额为每月分一次或两次支付工程款25万元，因后期工程停工至今，经确认的深圳雄风公司完成工程量为503999.3立方米（不足补充协议两个月的“正常月产量”），而已支付的工程款为35万元（已超出补充协议一个月的应支付工程款），又无证据证明深圳雄风公司每月完成的工程量数额，故唐山湾游艇公司并无继续支付该项责任所涉工程款的义务。第（3）项责任实际系将唐山湾游艇公司作为“业主”对待，即认定唐山湾游艇公司为“海盛公司”的合同相对方、负有应支付“海盛公司”工程款的义务并基于此扣减工程尾款及停工损失直接支付给深圳雄风公司。此外，深圳雄风公司还主张，按照补充协议第六条记载可知，存在唐山湾游艇公司与“海盛公司”订立的、作为涉案上游合同的《施工合同》，唐山湾游艇公司系涉案工程违法转包人。围绕补充协议第六条、第四条第（3）项责任产生的争议，均涉及唐山湾游艇公司是否与“海盛公司”订立合同、该合同是否构成《工程合同》上游合同问题。对此，按照一审法院调取另案（2016）冀0225民初4085号民事案件证据材料，可知王小平等与其他主体共订立了三份合同，即与王旭光、谭庆军订立的《吹沙清淤造地工程施工合同》及《湖心岛疏浚造地工程施工合同》，与张守恒、马志国（同时也是补充协议中的唐山湾游艇公司签字人员）订立的《湖心岛疏浚吹填造地工程施工合同》。深圳雄风公司主张，其负责工程项目是《湖心岛疏浚吹填造地工程施工合同》。但首先，按照《说明》记载，吹填方量可明显区分为“大清河”（又分四个区域）及“湖心岛”（又分两个区域）两大部分，深圳雄风公司方量属于“大清河”的“大清河新大船”区域而非湖心岛的两个区域。其次，按照另案笔录，王旭光、谭庆军明确表示“大清河口的合同”（即《吹沙清淤造地工程施工合同》）王小平在履行中又转包给了深圳雄风公司，并表示“第四项大清河新大船的503999.3的工程量……”是由深圳雄风公司完成的，而王小平对此亦表示认可。再次，本案《工程合同》亦明确约定涉案工程系“大清河疏浚工程”而非湖心岛疏浚工程，可知深圳雄风公司完成的工程量实际包含在《吹沙清淤造地工程施工合同》中。故此，《工程合同》的上游合同系王小平、苏迎林与王旭光、谭庆军而非与唐山湾游艇公司订立，就涉案工程而言，唐山湾游艇公司并非“海盛公司”的合同相对方、亦非违法分包人，不负有支付“海盛公司”工程款项的义务，且亦无证据证明唐山湾游艇公司曾扣减“海盛公司”工程款及未支付情形，故而适用补充协议第四条第（3）项责任的前提条件并不具备，唐山湾游艇公司不负有基于该项责任承担支付深圳雄风公司应得工程尾款及支付《承诺书》所涉2013年9月15日至10月19日停工损失15万元的义务。

综上，一审判决对深圳雄风公司主张唐山湾游艇公司对工程欠款及利息承担连带给付责任未予支持，并无不当。

（三）关于三岛建设公司、乐亭振兴公司的责任

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因三岛建设公司采用BT模式发包工程，目前工程处于停工现状，何时竣工验收、审计、是否回购均属于待定状态，亦无证据证明三岛建设公司存在应付而欠付情形，而乐亭振兴公司未与王小平、深圳雄风公司订立合同，并非合同相对方，故此一审判决对深圳雄风公司关于三岛建设公司、乐亭振兴公司共同承担工程欠款的主张不予支持正确。

三、涉案责任的大小

关于工程款与利息，前已论及，不再赘述。

关于2013年9月15日至10月19日停工损失15万元，因“海盛公司”出具《承诺书》同意承担该项损失，“海盛公司”实为王小平虚构公司，因此该承诺可视为王小平出具，虽《承诺书》中约定工程验收结束后结清，但涉案工程已停工多年，且王小平对深圳雄风公司完成工程量亦认可，因此一审判决认定王小平应给付该费用，应予维持。

关于2013年10月31日至2014年4月17日期间停工19天损失57万元及船舶、管线调遣费65万元，虽然《工程合同》第九条“违约责任”约定如“海盛公司”存在未按约定支付工程款违约情形则深圳雄风公司有权追究“施工船舶停工期间每天按照30000.00元人民币赔偿损失及相关船舶往返调遣费用等”，但因《工程合同》无效，该合同中违约责任条款亦无效，且对该期间施工船舶停工损失而言，深圳雄风公司不能举证证明该期间停工产生的原因及停工造成的实际损失情况，对船舶、管线调遣费而言，《工程合同》第九条“违约责任”中“相关船舶往返调遣费用”应理解为因“海盛公司”违约导致施工船舶停工期间所产生的往返调遣费用，而按照相关证据记载，可知《货物承运协议》及《拖航合同》等与深圳雄风公司入场施工时间及撤场时间相近，并不在深圳雄风公司主张的停工期间内，深圳雄风公司亦不能说明停工与船舶、管线调遣的关联性。故一审判决相应认定并无不当。

综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25730元，公告费用500元，由深圳市雄风疏浚工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李善川

审判员　　赵清泉

审判员　　张　昕

二〇二〇年六月三十日

法官助理刘阳

书记员岳琰秋

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条

被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……