日照金旺市政园林工程有限公司、某某确认合同无效纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁11民终***号

上诉人（原审被告）:日照金旺市政园林工程有限公司，住所地日照市东港区日照街道小莲村，统一社会信用代码91371102570488319A。

法定代表人：金华，经理。

委托诉讼代理人：**，山东德与法（日照）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，***年7月25日出生，汉族，居民，住威海市环翠区。

上诉人***旺市政园林工程有限公司（以下简称金旺公司）因与被上诉人***确认合同无效纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2018)鲁1102民初3395号民事判决，提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

金旺公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求，案件受理费由***负担。事实和理由：1.聘用协议属于劳动合同，金旺公司给***发放工资且给其缴纳社保，一审法院未经劳动仲裁前置程序迳行判决，程序违法。2.部门规章不能作为认定合同无效的依据，一审法院依据《注册建造师管理规定》第26条的规定，认定聘用协议无效，属适用法律错误。3.一审法院确认合同无效，但未对合同无效的后果进行处理错误。人民法院确认合同无效时，应当对合同无效的法律后果进行处理，而无需当事人另行提起诉讼。

***辩称，违法所得的挂靠费已上交所在单位威海市垃圾处理厂，由其代管，不应返还给金旺公司。

李振柱向一审法院起诉请求：确认***与金旺公司签署的二级建造师挂靠协议无效。

一审期间，***提交如下证据：证据1.聘用协议书原件，以证明协议违法；证据2.提供工作证明原件，以证明***自2012年在威海工作至今；证据3.山东省住房和城乡建设厅出具的关于全省住建系统部分公职人员违规挂靠注册类、职称类证书等问题抓好督查整改的通知，以证明协议违法；证据4.***个人的二级建造师证书复印件；证据5.环保工程职称证书原件。证据6.威海市养老保险及医疗保险个人缴费历史清单打印件。金旺公司质证称：对证据1真实性无异议，但该聘用协议受劳动合同法的调整，应先行劳动仲裁；对证据2真实性有异议，无相关责任人签字，不符合证据形式要求，***在外兼职不影响威海市垃圾处理厂的工作，该证据与本案无关；对证据3真实性有异议，应提供证据原件予以核实，该证据不能作为合同无效的理由，政府通知不属于法律或行政法规的范畴且该文件针对全省建筑系统部分公职人员，***应举证证明其是该文件规定的公职人员；对证据4真实性无异议，但与本案无关，双方之间的合同于2016年7月份签定，金旺公司取得该证书的时间是2018年3月30日，在双方签订合同之后，***在威海市垃圾处理厂之外兼职，违反劳动合同法的规定，存在违约行为；对证据5真实性无异议；对证据6真实性有异议，应提供证明原件，金旺公司也曾为***缴纳社会保险。

金旺公司提供参保证明一份，以证明李振柱系金旺公司职工，且曾为其缴纳社保。***质证称：对该证明真实性无异议，但***在2018年3月份找过劳动仲裁，劳动仲裁说不属于劳动合同，不归劳动仲裁管辖，保险只是缴纳两个月，不能证明***在金旺公司工作，金旺公司给***缴纳保险只是为了其注册评定公司资质，进一步证明合同只是挂靠合同。金旺公司支付***9000元挂靠费，二级建造师证是中介返还给***的，***的执业印章还注册在金旺公司处，执业印章可以注销；金旺公司使用***的注册证书和执业印章，取得了相关的建设资质，得到了相应的利益，9000元的挂靠费不应全部返还。

***方提交的证据客观真实，且与本案具有关联性，予以确认。金旺公司提交的证据不足以证明其实际用工，不能认定双方形成劳动合同关系，不予采信。

一审法院认定事实：***系威海市垃圾处理厂员工，自2012年8月份开始工作至今。2013年12月1日，***取得二级建造师执业资格。2016年7月20日，***作为乙方与甲方金旺公司签订聘用协议书，约定：一、甲方聘用乙方的期限为三年，从2016年7月20日至2019年7月20日。二、签订协议时，乙方向甲方提供其二级建造师执业资格证原件、学历证书原件、身份证原件、一寸彩色照片5张、二寸彩色照片2张（身份证、毕业证原件用完后及时返还给乙方），甲方一次性支付给乙方三年工资9000元整（大写玖仟元整）。三、聘用期间，根据甲方需要，乙方配合甲方考取安全员b证，b证只能用于资质年检，不能用于项目管理。甲方承担考取b证的所有费用（其中包括乙方报名费、差旅费和住宿费等），且及时办理b证年检手续。四、乙方完成注册到甲方名下后，甲方将注册二级建造师注册章、执业资格证原件返还乙方，注册证书原件由甲方保管。五、乙方提供证书使用的范围仅限于甲方企业资质申报、年检及建委备案，除此之外，甲方在未取得乙方书面许可的情况下，不得擅自使用乙方的二级建造师注册证书，否则，由此出现的任何责任由甲方承担；乙方也不得未经甲方许可而擅自使用注册章，否则一切后果由乙方承担。六、甲方要及时为乙方办理资格证延续注册。七、在甲方办理申报资质、年检、建委备案及建设行政主管部门检查时，乙方须配合甲方及时提供身份证、学历证书等。方式为甲方自行取送或邮寄，费用均由甲方承担。……十一、甲方保存各类证章期间，如由于甲方原因造成乙方任何一种证章丢失，甲方负责补办并承担补办费用（如果不能补办，甲方赔偿乙方20000元）。甲方保存证章期间，不得从事与资质申报、年检、备案无关的活动，否则一切后果由甲方承担。乙方要求提交解聘的，乙方须提前1个月通知甲方，并经甲方同意方可提前解聘等。合同签订后，金旺公司支付***9000元挂靠费，***并未实际到金旺公司上班。现因***认识到挂靠二级建造师资格证系违法行为，诉至法院，请求处理。

一审法院认为，***、金旺公司签订的聘用协议书虽然属于双方的真实意思表示，由于建筑工程事关社会公共利益和人民的生命财产安全，建筑工程从勘探、设计、施工到验收，技术专业性很强，且每一项每一个施工步骤均事关重大，需要施工企业和施工人员认真负责地对待，为此，国家对建筑施工企业、从业人员均有严格的准入和特别许可制度。对协议书的效力，做如下分析：1.***自2012年8月开始即在威海市垃圾处理厂工作至今，虽与金旺公司签订聘用协议书，但未实际发生用工，***只是将证书挂靠在金旺公司之处，未形成劳动合同关系。***作为二级建造师，存在违反《注册建造师管理规定》第二十六条规定的情形。2.从聘用协议书可看出，该协议存在如何配合，绕开监管，如何获取各自非法利益的内容，对社会经济毫无促进作用，可谓百害而无一利。3.***、金旺公司以契约自由为名，恶意串通，对国家明令禁止的行为视而不见，藐视国家法律法规，严重违反职业道德和应有的诚信底线，置社会公共利益于不顾，谋取一己私利，恶意损害国家、集体、第三人的利益。综上所述，双方所签订的协议当属无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十九条之规定，判决：***与金旺公司于2016年7月20日签订的聘用协议书自始无效。一审案件受理费100元，减半收取50元，由***、金旺公司均担。

本院二审期间，金旺公司没有提交新的证据，***提交威海市垃圾处理厂于2018年10月9日出具的证明传真件一份,内容：我单位职工***违规挂靠于金旺公司的二级建造师证书已拿回，并由单位保管，违规所得的挂靠费已上交，并由单位代管。金旺公司质证称，对真实性有异议，即便法院认定合同无效，因合同无效取得的财产应返还金旺公司，挂靠费是否由威海市垃圾处理厂代管与金旺公司无关。二审调查结束之后，***邮寄了该传真件的原件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院出具的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。李振柱提供的上述单位证明材料因不符合法定形式要件，金旺公司不予认可，且李振柱提供原件已超过举证期限，本院不予采信。二审认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，***系威海市垃圾处理厂员工，其取得二级建造师执业资格后，与金旺公司签订聘用协议书，约定***向金旺公司提供二级建造师执业资格证，金旺公司一次性支付给其三年工资9000元整。***挂靠职业资格证书用于金旺公司办理企业资质申报、年检及备案，并未向金旺公司提供劳动，接受管理，双方并未形成劳动合同关系,***收取金旺公司的9000元是挂靠费用。金旺公司主张双方存在劳动关系，本案应当先行劳动仲裁，没有事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国注册建筑师条例》第二十八条规定，注册建筑师不得同时受聘于二个以上建筑设计单位执行业务。***作为二级建造师，挂靠职业资格证书用于金旺公司办理企业资质申报、年检及备案，并收取挂靠费用，违反了上述行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，故聘用协议依法应当认定为无效。人民法院应当围绕当事人的诉讼请求、争议的事实和理由进行审理。***的诉讼请求是确认其与金旺公司签署的二级建造师挂靠协议无效，一审法院经审理，判决确认***与金旺公司签订的聘用协议书无效，符合法律规定。

综上所述，金旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***旺市政园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*芳

二〇一八年十二月七日

法官助理***

书记员***