某某、西藏德创建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区林芝市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）藏04民终60号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年6月1日出生，汉族，户籍地江西省抚州市临川区，现住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：**，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西藏德创建筑工程有限公司，住所地西藏自治区拉萨市经济技术开发区xxx，统一社会信用代码xxx。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，西藏法鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，西藏法鉴（山南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年1月1日出生，汉族，户籍地江西省南昌市进贤县，现住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：***，西藏子产律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林芝市农业农村局，住所地西藏自治区林芝市巴宜区xxx，统一社会信用代码xxx。 负责人：洛桑吉美。 委托诉讼代理人：***，男，该局工作人员。 原审第三人：***，男，1973年7月3日出生，汉族，户籍地江西省南昌市进贤县，外来务工人员，现住西藏自治区林芝市巴宜区。 上诉人***因与被上诉人西藏德创建筑工程有限公司（以下简称德创公司）、***、林芝市农业农村局、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2022）藏0402民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人**、***，被上诉人德创公司委托诉讼代理人***，被上诉人***委托诉讼代理人***，被上诉人林芝市农业农村局委托诉讼代理人***，原审第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2022）藏0402民初1239号民事判决，发回重审或依法改判支持***的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼***创公司、***、林芝市农业农村局承担。事实与理由：一、原审法院认为***不应当**创公司主***错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，***作为实际施工人，有权向转包人德创公司主***，同时根据***在一审中提交的**创公司案涉项目负责人***与***、***之间签订的《协议书》以及调取的《林芝市农牧局局长办公会议纪要》可知，德创公司知晓并认可***实际施工人的身份，因此，原审法院认为***无权向其主***错误。二、原审法院认为工程价款已经支付完毕错误。1．关于管理费和税费的问题。首先，德创公司明确陈述其与***之间不存在任何合同关系，因此，双方不可能就管理费和税费进行约定。而根据庭审查明的案件事实可知，实际系***借用德创公司资质承包的案涉工程，再将案涉工程转包给了***及***，而在实务中，管理费只存在于借用资质关系中，即使德创公司收取所谓的管理费，收取对象也应是***，而非***。其次，***、***与***之间签订的《工程总承包合同》明确约定了工程总价为18,905,237.32元，一次性包死，即该价格不因任何原因调整，该合同中也没有关于税费及管理费的约定，该价款不可能出现所谓扣除管理费、税费甚至审减工程款的问题。原审法院以***提交的《记账本》复印件认定***认可扣除管理费和税费1,832,419元，明显违反了证据认定规则。最后，虽作为***合伙人的***认可应当扣除管理费和税费，并配合德创公司签署了相关材料。但***与***之间系直系亲属，且存在共同利益，不应当偏信其个人陈述以及其单方对德创公司以及***出具的材料，而应当结合全案证据进行认定。2．***向***转账的款项不应当在工程款中扣除。首先，***与***为亲兄弟，也一直在一起承包工程，***向***转款不能当然视为因案涉工程所支付的工程款。其次，案涉工程2019年5月20日开工，2021年7月8日竣工，***于2019年9月11日收到德创公司支付的第一笔款项，而***提交的转款记录的期间为2019年1月18日至2022年7月28日，绝大部分款项均不是在施工期间转款，且所有款项均没有关于案涉工程的任何备注，甚至多笔款项还明确备注为“还款”，其中部分款项收款人也不是***。原审法院在没有任何其他证据佐证的情况下将双方的交易往来认定为系支付的案涉工程款，违反证据认定规则，缺乏说服力。3．质保金及审减的工程款不应在***应得工程款中予以扣除。如前所述，***、***与***之间签订的《工程总承包合同》中明确约定了工程总价为18,905,237.32元，一次性包死，既然价格不能调整，就不应当额外扣除其他费用。况且，在《工程总承包合同》中并未约定要扣除质保金，因此质保金不应当扣除。根据法律规定，除非双方存在特别约定，审计条款本就对建设工程施工合同不产生任何约束，工程款的认定也并非当然与审计金额挂钩。而本案中案涉合同为固定总价合同，是否审减不应当对工程款的数额产生影响，更何况案涉工程的总价也并非仅为18,905,237.32元，案涉工程增加了工程款221,110.604元，送审金额为23,064,216.48元，审定金额为22,153,838.01元。即审减也并非是在18905237.32元的基础上进行，审减与***无关。原审法院将审计减少的金额直接转嫁至***，在固定总价中予以扣除有悖合同约定。4．根据***在一审中提交的《协议》《工程总承包合同》《林芝市农牧局局长办公室会议纪要》，无论是德创公司还是***均清楚案涉工程是***与***共同承包，因此，无论是付款还是结算均应由两人共同确认。而德创公司与***提交的证据中既没有***的签字，也没有***授权，因此德创公司与***不属于善意第三人，仅有***签字的证据材料对***不产生效力。再*****与***之间存在特殊身份关系，***提交的证据与***提交的证据高度重合，其在庭审中的陈述也具有明显的倾向性，不排除***与***存在恶意串通损害***合法权益的情况。基于上述事实，本案对于***的陈述及自认应当结合客观事实及证据审慎考量，对于明显损害***合法权益的陈述及证据不予采纳。三、***有权要求支付资金占用利息。案涉工程已经实际竣工验收并投入使用，德创公司、***未按时支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26、27条的规定，***有权按照同期贷款市场报价利率计息，要求支付欠付工程款利息。综上所述，原审法院在部分事实认定及法律适用方面存在错误理解和片面适用，导致判决错误。请求二审法院查明事实，支持***的全部诉讼请求。 德创公司辩称，一审法院事实认定清楚、法律适用准确，应予维持。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合法，请求依法予以维持。 林芝市农业农村局辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审原判，驳回***对林芝市农业农村局的上诉请求。 ***述称，同意一审判决。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．判令德创公司、***向***支付工程款5,060,355.34元及利息200,094.88元（暂自2021年10月计算至2022年10月，具体计算至实际付清之日止）；2．判令林芝市农业农村局在欠付工程款范围内承担支付责任；3．判令德创公司、***、林芝市农业农村局承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：***借用德创公司资质以德创公司名义与林芝市农业农村局签订《建设工程施工合同》，约定：“工程名称林芝市奶**种繁育中心建设项目，合同工期：计划开工日期为2018年8月30日，计划竣工日期为2019年8月29日；签约合同价为22,905,237.32元；合同价格形式为固定单价；承包人项目经理为***；承包人技术负责人为***；质保期两年”等。2018年8月30日，***作为甲方与***、***作为乙方签订《工程总承包合同》，约定：工程名称林芝市奶**种繁育中心建筑项目；工程地点西藏林芝市种蓄场；工程承包方式包工包料；工程范围和内容该项目所有工程量；本工程合同总工期为365天（从开工之日起算）；乙方包工包料总计18,905,237.32元；本工程一切费用由乙方承担；乙方负责提供的材料应符合预算等相关投标文件，质量达到国家相关标准，材料进场后需通知甲方代表进行检查验收，未经甲方代表验收不得用于本工程施工；本工程总价一次性包死不再调整等。2019年5月20日，案涉工程开工，***及***组织工人进场施工。2020年8月8日，德创公司经理***作为甲方与***、***共同作为乙方签订《协议》，约定：“一、公司确保工程款打到工地账户、质保金打到个人对公账户；二、工地所有剩余工程款打到工地对公账户［双方监管］，公司有权监管协调工地账户资金支出；三、***与***向公司保证工地按照业主方要求如期完工及确保所有民工工资、材料款、机械等有关工地所有费用全部付清（注：除审计、质保金外，全部款项到账时全部付清）”。合同履行期间，发包人林芝市农业农村局就案涉工程增加工程款221,110.604元。案涉工程于2021年7月8日通过竣工验收，经财政评审后，送审决算23,064,216.48元，审减910,378.47元，审定决算22,153,838.01元。期间，林芝市农业农村局陆续**创公司支付款项分别为：6,871,571.19元、8,016,833.06元、2,290,523.73元、2,290,195.75元、1,531,175.46元，共计21,000,299.19元。质保期届满日为2023年7月7日，尚余质保金1,153,538.82元未付。 另查明，2022年12月19日，***、***在《林芝市良种繁育中心建设项目转款明细》中签字确认德创公司付款金额为19,251,740.9元，该款项中包含税款1,832,419元、向***支付的款项3,044,344元、向***支付款项150,000元、***认可的代付款项14,224,677.9元。 又查明，***于2021年1月28日代付工人工资34,544元以及***陆续向***通过银行转账支付款项1,178,571元，共计1,523,917元。 一审法院认为，***借用德创公司资质并以德创公司名义与林芝市农业农村局就“林芝市奶**种繁育中心建设项目”签订《建设工程施工合同》后，***将该工程转包于***与***并签订《工程总承包合同》，而***、***均系自然人，并无承建案涉工程施工资质，故***与***、***签订的《工程总承包合同》无效。 关于如何确定责任承担主体问题。鉴于德创公司当庭陈述其仅收取管理费并不参与案涉工程施工及***称其收取工程款差价并不参与案涉工程施工，结合第三人***提供的两本《记账本》可以看出，***、***二人就案涉工程组织机械、人、财、物实际施工并开支的情况，且***亦认可《记账本》的真实性，故能据此确认***与***系案涉工程实际施工人。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”规定，案涉工程已于2021年7月8日竣工验收合格，***与***有权就案涉工程向***主张相应工程价款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中发包人即林芝市农业农村局已支付工程款21,000,299.19元，仅余质保金1,153,538.82元未付，但根据《建设工程施工合同》中约定质保期两年，案涉工程竣工验收日期为2021年7月8日，质保期限尚未届满，该款项付款条件不成就，***无权要求林芝市农业农村局承担付款责任。***将案涉工程发包于***、***并签订《工程总承包合同》，故与***、***形成合同关系的系***，德创公司与***之间并不存在合同关系，根据合同相对性原则，***不应**创公司主张款项。 关于如何确认工程价款问题。《工程总承包合同》虽无效，但鉴于案涉工程已竣工验收，故可以参照双方约定计算***应得工程款。该合同约定“包工包料总计18,905,237.32元，本工程总价一次性包死不再调整”，且“本工程一切费用由***、***承担”。作为***合伙人的***当庭认可应由其与***承担税费、管理费等一切费用，**，德创公司扣除的税费、管理费1,832,419元亦在《记账本》中予以记录，并有***、***签名确认，故可据此确认***知晓其应得工程款中需扣除该1,832,419元。《林芝市奶**种繁育中心建设项目竣工决算评审报告的批复》中载明案涉工程审减910,378.47元，同时《协议》约定“除审计、质保金外，全部款项到账时全部付清”应暂扣质保金945,261.87元，故***与***就案涉工程款现阶段应获得的工程价款为15,217,177.98元。***在德创公司《林芝市良种繁育中心建设项目转款明细》中签字确认德创公司付款金额为19,251,740.9元，该款项中包含税款1,832,419元、向***支付的款项3,044,344元、向***支付的款项150,000元以及根据***提交的《款项支付申请书》支付的款项14,224,677.9元。***称其通过银行转账向***支付工程款2,573,571元并代付工人工资345,346元，但从***提供的《中国建设银行个人活期账户交易明细》来看，***向***转款的款项性质标注为“还款”的金额为842,000元、无2020年1月23日200,000元的转款记录、2020年7月4日100,000元系***转入***账户、2022年7月28日200,000元转入案外人***账户，同时结合案涉工程开工时间为2019年5月20日以及***与***均当庭陈述二人系兄弟，***于2019年1月18日、3月17日、4月13日向***转款的30,000元、10,000元、13,000元亦无证据证实系因案涉工程支付的款项，故***因案涉工程向***通过银行转账支付款项1,178,571元。另，***认可***代付工人工资345,346元，故***因案涉工程支付款项共计1,523,917元。综上，***、***应得工程款15,217,177.98元，扣除德创公司向***支付的款项150,000元、***认可德创公司代付的14,224,677.9元、***向***转账的1,178,571元、代付的工人工资345,346元后，尚无工程款应支付于***，对***诉请的支付工程款5,060,355.34元，该院不予支持。基于上述认定，***主张的利息亦无事实依据，故对该诉请，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费48,623.15元，由***负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的除“案涉工程于2021年7月8日通过竣工验收，质保期届满日为2023年7月7日。又查明，***于2021年1月28日代付工人工资34,544元以及***陆续向***通过银行转账支付款项1,178,571元，共计1,523,917元。”以外的事实予以确认。 本院二审查明，案涉工程于2021年7月27日通过竣工验收，质保期届满日为2023年7月26日。 对当事人二审争议的焦点，本院分析、认定如下： 一、关于德创公司是否应当承担责任的问题。本院认为，根据一审查明的事实可以确认，***借用德创公司施工资质承建工程，德创公司收取一定的管理费，德创公司并非取得承包权后将工程违法分包或转包给***、***。本案系***以自己的名义与***、***签订《工程总承包合同》而产生的工程款纠纷，德创公司与***之间不存在直接合同关系，不是合同的缔约主体，根据合同相对性原则，不应当对***的债务承担连带责任，故***要求德创公司对所欠工程款承担责任，无事实及法律依据，本院不予支持。 二、关于案涉工程款是否已支付完毕的问题。本院认为，第一，根据***与***、***于2018年8月30日签订的《工程总承包合同》，能够证明案涉工程“包工包料总价18,905,237.32元”，本院予以确认。虽合同第九条工程价款的支付与结算约定，“本工程总价一次包死，不再调整”，但工程价款总额仍应结合合同履行过程中当事人确认的事项予以调整。第二，关于审减工程款及质保金。2020年8月8日，德创公司案涉项目经理***作为甲方与***、***共同作为乙方签订《协议》，约定：“一、公司确保工程款打到工地账户、质保金打到个人对公账户；二、工地所有剩余工程款打到工地对公账户（双方监管）公司有权监管协调工地账户资金支出。三、***与***向公司保证工地按照业主方要求如期完工及确保所有民工工资、材料款、机械等有关工地所有费用全部付清（注：除审计、质保金外，全部款项到账时全部付清）”，***、***签字捺印，能够证明***对其应得工程款中应予扣除审计、质保金知情并认可，故审减工程款及质保金应由***、***承担。结合《林芝市奶**种繁育中心建设项目竣工决算评审报告的批复》中载明案涉工程审减910,379.47元，本院予以确认。德创公司与林芝市农业农村局签订的《建设工程施工合同》约定：扣留质量保证金为工程结算总价的5％，并工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。根据一审查明的事实，各方当事人对林芝市农业农村局暂扣案涉工程质保金1,153,538.82元未付予以认可，现质保期未到，质保金应予扣减。***、***可在质保期届满日即2023年7月26日后依法主张。第三，关于管理费和税费。***、***两人就案涉工程组织机械、人员等实际施工过程中的开支情况在《记账本》中予以记载，2021年1月28日，“现金日记账”中明确记载税收、管理费1,832,419元，并由***、***签字确认，应视为双方对支出管理费及税费的认可，该款应由***、***承担。第四，关于***向***的转账。客户名称“***”于2019年1月1日至2021年1月27日、2021年3月3日至2022年12月12日期间的中国建设银行交易明细显示，***向***转款情况：2019年1月18日转款30,000元，2019年3月17日转款10,000元，2019年4月11日转款13,000元，2019年6月21日转款500,000元，附言“往来”，2019年6月23日转款300,000元，附言“还款”，2019年9月12日转款500,000元，2019年9月12日转款108,571元，2019年12月28日转款300,000元，附言“还款”，2019年12月28日转款242,000元，附言“还款”，2022年1月7日转款70,000元。***向***转款情况：2019年5月7日转款10,000元，2019年5月7日转款90,000元，2020年7月4日转款100,000元。本案中案涉工程开工时间为2019年5月20日，德创公司向***支付第一笔款项时间为2019年9月11日，***因案涉工程向***的部分转款存在时间逻辑问题，且部分转款附言“还款”“往来”，在***、***系亲兄弟且相互存在大量资金往来的情形下，无法认定***向***全部转款系本案工程支付的费用。但本案中***对***因案涉工程向其转账予以认可，剔除不合理部分，对***因案涉工程向***转款为2019年9月12日转款500,000元，2019年9月12日转款108,571元，2022年1月7日转款70,000元，共计678,571元予以确认。第五，关于德创公司依照***签字的“支付申请书”代付款项14,224,677.9元，***签字确认并予以认可，本院予以确认。关于德创公司向***转款150,000元，***认可系德创公司在案涉工程中支付款项，本院予以确认。关于***代付工人工资345,446元，系在林芝市巴宜区人社局主持下发放，有图片及证明为证，本院予以确认。综上，***、***应得工程款18,905,237.32元，暂扣工程质保金1,153,538.82元，扣除工程审减910,379.47元、税收、管理费1,832,419元、德创公司向***支付的款项150,000元、***认可德创公司代付的14,224,677.9元、***向***转账的678,571元、代付的工人工资345,446元后，尚无工程款应支付于***，一审法院虽对部分金额认定有误，但结果正确，对***主张支付工程款5,060,355.34元的诉请，本院不予支持。基于上述认定，***主张的利息亦无事实依据，本院不予支持。如***与***之间因案涉工程存在其他纠纷，可另行主张。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48,623.15元（***已预交），由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　印　　强 审 判 员　孙 丹 华 审 判 员　李 义 臣 二〇二三年六月十四日 法官助理　程 春 梅 书 记 员　普***