某某、西藏德创建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

西藏自治区高级人民法院 民事裁定书 （2023）藏民申615号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1974年6月1日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：**，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西藏德创建筑工程有限公司，住所地西藏自治区拉萨市经济技术开发区中达财富中心7栋10楼005号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1977年1月1日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：林芝市农业农村局，住所地西藏自治区林芝市巴宜区八一镇德吉路28号。 负责人：***，该单位负责人。 第三人：***，男，1973年7月3日出生，汉族，外来务工人员，住西藏自治区林芝市巴宜区幸福xiaoquA2区。 再审申请人***因与被申请人西藏德创建筑工程有限公司（以下简称德创公司）、***、林芝市农业农村局，第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区林芝市中级人民法院（2023）藏04民终60号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的。”的规定，因原裁判认定事实不清、适用法律错误，提出再审申请。请求：1．依法撤销林芝市巴宜区人民法院作出的（2022）藏0402民初1239号民事判决、林芝市中级人民法院作出的（2023）藏04民终60号民事判决，并依法改判或发回重审。2．被申请人承担本案的一审、二审、再审的诉讼费用。事实与理由： 1、德创公司虽与申请人并不存在直接的合同关系，但其仍然应当承担支付责任。根据庭审查明的案件事实可知，德创公司与***之间为借用资质的关系，德创公司明知***不具备建设工程承包资质，仍然允许***借用资质非法挂靠以规避法律，且还要求申请人承担税金并向其支付管理费。德创公司在履行合同过程中对挂靠人未尽到管理义务，导致***产生违约行为拖欠申请人工程款，故其在本案中存在过错，应当对所欠工程款承担责任。 二、工程款并未支付完毕，申请人有权请求支付。根据庭审查明的案件事实可知，各方均认可案涉工程是***借用德创公司资质中标后转包给申请人以及***。申请人与德创公司确实不存在合同关系，因此，双方也就不可能就管理费、税费、工程款的结算等进行任何约定，德创公司也表示其并不认识申请人，因此也就不可能与其进行任何约定。而申请人与***签订的合同中也并未对上述内容进行任何约定。因此，本案不应当根据所谓约定对管理费、税费、审减的部分进行扣除。 1．管理费：从管理费的内涵来看，管理费产生于借用资质的法律关系中，即使认为存在关于管理费的相关约定，也并非申请人与德创公司之间的约定，而是德创公司与借用其资质的***之间的约定，据此扣除申请人的工程款并无道理。本案中，德创公司仅向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。该管理费实质上并非德创公司对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过出借资质违法套取利益的行为。且从查明事实无明确证据可以证明***与申请人之间有关于管理费的约定，相反***和德创公司均承认相互有约定管理费的事实，结合***转让工程价差有几百万元的事实，即便有管理费和税费，其费用也应该由***承担。 2．税费：***在将案涉工程转包给申请人的过程中就已经将案涉工程进行了压价，对比审计结算的金额和申请人承包案涉工程的金额之间有几百万元的差额。因此，税费不由申请人承担在情理之中。即使认为申请人应当承担税费，那么税费是由税务机关进行收取，数额的确定也应当是据实扣除而不可能依据所谓的约定进行扣除。针对此问题，德创公司在庭审中明确表示税费的记取以一审中的税票为准。而该税票明确载明，税率为3％，而案涉工程的承包价为18,905,237.32元，结合税率，税费也仅为567,157.12元。德创公司在庭审中明确表示其仅扣除了1％的管理费，即189,052.37元，根据原审法院的认定，就相当于将1,643,366.63元的款项作为税费予以扣除。 3．审减金额：申请人与***之间签订的合同中明确载明价格一次性包死，不调整，不调整的范围自然也就包括不因审计而调整。双方也未针对该条款进行任何变更，也就是说自始至终都应当以合同中约定的18,905,237.32元作为总承包价。在未约定以审计结算价为结算依据的合同中都不应当以审计金额作为结算价，在固定总价承包的合同中更不应当依据审计结果对价格进行调整，与发包人林芝市农业农村局存在合同关系的并非申请人，所谓的审计结果对其本就不产生任何约束力。以审减为由扣除申请人的工程款不仅是对法律规定的错误理解，更是对法律关系的错误认定。原审法院以2020年8月8日德创公司项目负责人***与申请人、***签订的协议书约定了“三、***与***向公司保证工地按照业主方要求如期完工及确保所有民工工资、材料款、机械等有关工地所有费用全部付清（注：除审计、质保金外，全部款项到账时全部付清）”就认定申请人认可应当扣除审计、质保金。首先，原审法院认为与申请人存在合同关系的仅为***，那么此协议书的相对方本就不是***和申请人、***，而是**与申请人、***，**又非***的代理人，其也没有代表***的意思表示，其与申请人和***签订的协议书如何能对***与申请人、***之间的合同关系产生约束。其次，在***与申请人、***之间签订的《工程总承包合同》第九条第二款明确约定，按照业主方拨款方式支付，而业主方是按照支付工程进度款的方式向德创公司拨付工程款，这就势必会出现预留一部分工程款待审计结算完成后再行支付，再结合《工程总承包合同》本就是固定总价合同，因此，该条款本就是对付款时间的约定，而不可能是对应当扣除审减金额的约定，原审法院以此作为申请人同意将审计减少的金额承担下来，完全是对该内容的曲解，如果真应当如此理解，又怎会和付款条件附期限的质保金并列。更何况案涉工程的总价也并非仅为18,905,237.32元，案涉工程增加了工程款221,110.604元，送审金额为23,064,216.48元，审定金额为22,153,838.01元。也就是说，审减也并非是在18,905,237.32元的基础上进行，审减实际上是与申请人无关的。原审法院将审计减少的金额直接转嫁到申请人身上，直接在固定的总价中予以扣除有悖于合同的约定也有违公平。 4．***与***资金往来：根据申请人在一审中提交的《协议》《工程总承包合同》《林芝市农牧局局长办公室会议纪要》无论是德创公司还是***均清楚案涉工程是***与申请人共同承包的，因此，无论是付款还是结算均应当由两人共同确认。而德创公司与***提交的证据中既没有申请人的签字，也没有申请人的授权，因此两被申请人不属于善意第三人，仅有***签字的证据材料对申请人不产生效力。再加之***与***之间存在特殊身份关系，***提交的证据与***提交的证据高度重合，其在庭审中的陈述也具有明显的倾向性，不排除被申请人存在与***恶意串通损害申请人合法权益的情况。基于上述事实，本案对于***的陈述及自认应当结合客观事实及证据审慎考量，对于其明显损害申请人合法权益的陈述及证据不予采纳。 因此，至少审减910,379.47元、管理费和税费1,832,419元、***向***支付的678,571元均不应当在申请人应当取得的工程款中予以扣除，而结合已有证据，各被申请人均未举证证明其支付完毕全部工程款，其应当承担支付责任。如果认为上述款项均应当由申请人承担，那么总工程款均应当由申请人及第三人全部取得。 三、申请人有权要求支付资金占用利息。案涉工程已经实际竣工验收并投入使用，被申请人未按时支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条的规定，申请人有权按照同期贷款市场报价利率计息，要求欠付工程款的被申请人支付利息。综上所述，原审法院据此裁判系认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销原判重新审理。 本院认为，***的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第一款之规定，裁定如下： 本案由本院提审。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十二日 书记员***