某某同与哈密市市政建设工程总公司、石河子市天林森工有限公司合同纠纷案二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）兵八民二终字第181号

上诉人（原审被告）：**同，男，1958年1月31日出生。

委托代理人：薛永江，乌鲁木齐市天山区东平法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：哈密市市政建设工程总公司。住所地：新疆哈密市红星西路。

法定代表人：韩国斌。

委托代理人：李文军，新疆嘉峰律师事务所律师。

原审被告：石河子市天林森工有限公司。住所地：石河子市东二路38小区5号。

法定代表人：姚渝林。

委托代理人：张宏新，新疆双信律师事务所律师。

上诉人**同为与被上诉人哈密市市政建设工程总公司（以下简称哈密市政公司）、石河子市天林森工有限公司（以下简称天林森工公司）合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月27日受理后，依法组成由审判员胡春红担任审判长、审判员李红敏、代理审判员赵春华参加的合议庭，于同年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人**同的委托代理人薛永江、被上诉人哈密市政公司的委托代理人李文军、原审被告天林森工公司的委托代理人张宏新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2003年10月，原告与被告达成口头协议，被告**同挂靠原告承揽了巴里坤三中综合楼工程。在施工过程中，2004年3月23日，被告天林森工公司下属哈密分公司与被告**同签订了财产租赁合同一份，约定从2004年3月23日起至2005年5月22日止，被告**同租用被告天林森工公司的模板、扣件等建筑材料。并约定了租金、结算方式、违约责任等。同日，双方还签订了一份财产租赁合同附表：组合钢模板及配件（架杆、扣件、卡子）丢失及损坏赔偿办法（见附表一《组合钢模板及配件丢失及损坏赔偿办法》）。同年5月16日，被告**同又与被告天林森工公司下属哈密分公司签订合同租赁了被告天林森工公司的塔吊和搅拌机。后因被告**同欠被告天林森工公司的租赁费及部分租赁设备未归还，便将被告**同及原告诉至原审法院。该院于2012年5月10日作出（2010）石民初字第1736号民事判决，判决：一、被告**同向原告石河子市天林森工有限公司支付租金391959.24元；二、被告**同向原告石河子市天林森工有限公司偿付逾期付款利息188022.85元（391959.24×5.85‰×82个月，2005.6-2012.4）；三、被告**同按照报停租赁物资清单返还原告石河子市天林森工有限公司租赁物资，若不能归还，按财产租赁合同附表上列明的标准和比例赔偿（见附表一《组合钢模板及配件丢失及损坏赔偿办法》；四、被告哈密市市政工程总公司承担连带责任；上述款项合计579982.09元，由被告**同在判决生效后10日内给付原告，若**同未能给付，由被告哈密市市政工程总公司给付。案件受理费11489元，送达费150元，公告费1000元，合计12639元（原告已预交），由被告**同负担，与前款一并给付原告，若**同未能给付，由被告哈密市市政工程总公司负担。原告不服该判决，提出上诉，本院作出（2012）兵八民二终字第115号民事判决，驳回原告的上诉，维持原判。该判决生效后；被告天林森工公司申请石河子市人民法院强制执行，该院于2013年8月16日扣划了原告账户中的存款100万元，并于2013年9月23日将该款支付给了被告天林森工公司。100万元包括该院确定给付的租赁费、赔偿款、执行期间的利息、诉讼费等。

另查：1、被告**同在承揽巴里坤三中综合楼工程上与原告之间仅是口头的挂靠合同关系，未签订书面合同，由被告**同自主经营管理，自负盈亏。

2、被告**同在施工过程中曾被限制人身自由，未完工程由原告施工完成，巴里坤三中综合楼已交付使用。

3、被告**同在被限制人身自由期间，被告**同称租赁物留在了施工现场，原告否认，被告**同未提供证据予以证实。

4、关于巴里坤三中综合楼工程的决算及付款问题，原告称其只结算了被告**同未施工完部分工程而由原告施工完毕工程的工程款，被告**同未提供证据证实可在本案中折抵或抵销债务的证据。

5、原告原名称为哈密市市政工程总公司，现变更后的名称为哈密市市政建设工程总公司。

原告哈密市政公司于2014年5月14日向原审法院提起诉讼称：2003年10月21日，被告**同挂靠原告承揽了巴里坤三中综合楼工程。2004年3月23日，被告**同与被告天林森工公司签订租赁合同。后被告天林森工公司诉原告及被告**同拖欠租赁费一案，经石河子市人民法院作出（2010）石民初字第1736号民事判决，原告上诉后，第八师中级人民法院维持了该判决。该判决由被告**同向被告天林森工公司支付租赁费及利息579982.09元，诉讼费12639元，此外还需支付未归还租赁物的赔偿款，原告对上述应付款承担连带责任。判决生效后，石河子市人民法院从原告账户中扣划了99万元用于支付案款。原告的连带责任基于被告**同的工程挂靠关系，且原告履行了付款义务，现诉至法院，请求被告**同清偿原告为其垫付的99万元及利息、承担追索费用。另外，被告天林森工公司与原告无任何租赁合同，却通过法院强行扣划原告的存款，要求被告天林森工公司承担连带清偿责任，并向原告提供100万元的发票。

被告**同辩称：被告**同确实挂靠原告承建了哈密巴里坤三中综合楼工程，也的确租赁了被告天林森工公司设备。在工程施工过程中，被告**同因某种原因被检察院拘留了6个月，查明事实后被告**同被放出。在拘留期间，原告将该工程款全部结算完毕，没有经过被告**同。按工程总造价，质量保证金约为5％是150万元，即便要履行99万元的债务也是够的。被告**同失去人身自由，原告代替被告**同管理，工程上的事应由原告来承担，现请求申请调取原告在巴里坤三中的工程结算情况的证据，确认工程盈亏后根据合同约定看被告**同是否承担本案债务，或经查明事实按比例承担部分债务。

被告天林森工公司辩称：原告所诉的基本事实，与法院生效的判决书查明的事实是一致的，被告天林森工公司没有异议。法院执行的是生效的法律文书，原告是被执行人，被告天林森工公司是申请人，不存在被告天林森工公司承担连带责任的事实及法律依据。另外，被告天林森工公司已将发票开具给了被告**同，即使没有开具发票，因开具发票是行政行为，也不属于人民法院的处理的范围。综上，请求法院驳回原告对被告天林森工公司的诉讼请求。

原审法院审理认为：《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作出了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应资格证书后方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，属强制性法律规范，没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的挂靠合同违反法律的禁止性规定，当然无效，本案被告**同属没有资质的实际施工人，挂靠在有资质的建筑施工企业即原告名下承揽工程，违反法律的禁止性规定，应属无效合同。无效合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应予返还。被告**同与被告天林森工公司签订租赁合同，产生的租赁费及返还租赁设备的合同义务本应由被告**同承担，但实际由法院依据生效的法律文书强制执行而由原告承担了，原告依据与被告间的无效口头挂靠合同，要求被告**同赔偿损失的诉讼请求，与法有据，该院予以支持。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，本案原告明知被告**同系自然人，不能从事建筑施工活动，而将其企业资质交被告**同使用，扰乱正常的建筑秩序，原告是有一定的过错的；被告**同亦是明知其不具备建筑施工资质而挂靠有建筑资质的原告，同样违反法律的禁止性规定，且被告**同在从事建筑施工中对外产生的合同义务没有履行，才导致本案损失的发生，故被告**同应负主要过错责任。综上，该院将根据原告与被告**同的过错程度确定被告**同承担的赔偿数额。

原告与被告**同之间挂靠合同的结算被告**同没有提供证据，被告**同在本案中亦未提供证据证实其有可抵销债务的证据，本案就事实及法律关系清楚的部分做出处理，对于被告**同所称的工程结算问题，待被告**同有证据后可另外处理。

被告天林森工公司与被告**同基于租赁合同而产生民事合同的权利义务关系，被告**同与被告天林森工公司基于挂靠从事建筑施工关系，而与被告天林森工公司产生一定的法律关系，但被告天林森工公司在此次纠纷中系债权人，债务人是被告**同及原告，原告要求被告天林森工公司承担本案的民事责任无事实及法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，发票是指在购买商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证，未按规定开具发票的，属于违反发票管理法规的行政行为，应由税务机关作出处理，不属民事法律行为，故对原告要求被告天林森工公司开具发票的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决：

一、被告**同给付原告哈密市市政建设工程总公司900000元（1000000元×90％），于本判决生效后10日内给付原告哈密市市政建设工程总公司；

二、驳回原告哈密市市政建设工程总公司的其他诉讼请求；

一审案件受理费13700元，送达费90元，合计13790元（原告已预付），原告哈密市市政建设工程总公司自负1379元，被告**同负担12411元，被告**同负担部分于判决生效后10日内给付原告哈密市市政建设工程总公司。

上诉人**同不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。2014年5月29日，原审审理过程中，上诉人向法院提交调取证据审请书，法院未口头驳回，也未下书面裁定。上诉人挂靠被上诉人施工的巴里坤三中工程，上诉人施工完成的工程量未确认，工程造价和被上诉人结算工程款的数额未确定，上诉人所余留工程款是否能履行租赁费的给付义务亦无法确认，上诉人与被上诉人签订有书面的挂靠管理协议，程序违法造成事实不清。二、因被上诉人对上诉人采取了非正常限制行为，造成上诉人无法及时归还租赁物，扩大损失部分是由被上诉人造成的，应由被上诉人承担。被上诉人也使用了租赁物，所产生的费用不应由上诉人承担。请求二审法院撤销原审判决第一项，改判上诉人在本案中不承担责任。

被上诉人哈密市政公司答辩称：被上诉人的连带清偿责任是基于**同的工程挂靠关系产生，被上诉人已经履行了连带付款义务。根据《民法通则》第92条及最高人民法院《关于生效判决的连带责任人代偿债务后应以何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函》：”根据生效的法律文书，连带责任人代主债务人偿还了债务，或者连带责任人对外承担的责任超过了自己应承担的份额的，可以向原审人民法院请求行使追偿权”的规定，被上诉人提起了追偿之诉。本案不是工程合同纠纷，上诉人在本案中完成工程量、领取工程款的多少及是否够履行租赁费的给付，均与本案无关。上诉人与被上诉人未签订书面挂靠合同，只是口头约定，上诉人认为有书面的挂靠管理协议书没有证据证明。被上诉人提起的是履行法律文书后的追偿之诉，生效的文书已认定上诉人是主债务人，被上诉人是连带责任人。关于调取证据问题，原审法院已当庭告知上诉人，由法院根据案件的具体情况来定，原审程序并不违法。租赁费的增加不是被上诉人造成，被上诉人也未使用租赁物。原审认定事实清楚，程序合法，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告天林森工公司陈述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院二审查明：本院除认定一审所查明的事实外，另查明：上诉人被限制人身自由前，租赁协议已到期。

上诉人称其与被上诉人签订了书面的挂靠协议，被上诉人不认可，上诉人对此未提供证据。

二审期间各方当事人未提供新的证据。

本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、原审程序是否违法。二、上诉人是否应当赔偿被上诉人损失900000元。

关于焦点一，本案是被上诉人承担连带责任后向上诉人行使追偿权产生的纠纷。因上诉人与被上诉人之间因工程款结算产生的纠纷与本案不属同一法律关系，上诉人应另案处理。上诉人申请调取工程量结算方面的证据，原审法院不予调取，原审程序并不违法。上诉人的该项上诉理由不能成立。

关于焦点二，上诉人称其与被上诉人签订有书面的挂靠协议，被上诉人不认可，因上诉人未能提供证据，本院对此不予采信。上诉人没有施工资质，其与被上诉人达成口头挂靠协议，挂靠在被上诉人名下进行施工，双方达成的挂靠协议因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”基于上述规定，对于因无效合同造成的损失，上诉人与被上诉人应根据各自的过错承担。上诉人与原审被告租赁合同产生的纠纷，经过法院判决，上诉人承担给付责任，被上诉人承担连带责任，该判决现已发生法律效力。被上诉人根据该判决在承担了给付责任后依据无效的挂靠协议要求上诉人赔偿其因此受到的损失符合法律规定，应予支持。上诉人明知其不具有施工资质不能施工却挂靠在有资质施工企业名下进行施工，其具有过错，被上诉人明知上诉人不具有施工资质仍与其达成挂靠协议允许其用自己的名义施工，亦具有一定过错。上诉人为履行施工合同与被上诉人签订租赁合同对外应承担的责任，根据上诉人与被上诉人的过错程度，双方应当分担。

对于上诉人应当承担损失的数额，因租赁合同是上诉人与原审被告签订的，上诉人是租赁合同的主体，主要应由其承担租赁合同责任。加之根据查明的事实，租赁合同的履行期限届满日是2005年5月22日，在上诉人被限制人身自由前，租赁合同的履行期限已届满，上诉人就应及时归还租赁物履行租赁合同，造成租赁物未及时偿还，上诉人负有主要过错。上诉人称被上诉人使用了租赁物和被上诉人造成损失扩大，因未能提供证据证明，本院不予采信。对被上诉人因租赁合同造成的损失，原审根据上诉人与被上诉人过错程度的大小，判决上诉人承担90%的赔偿责任并无不当。故上诉人不承担责任的理由不能成立，对该上诉请求，本院亦不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费12800元（上诉人预交），由上诉人**同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　胡春红

审　判　员　　李红敏

代理审判员　　赵春华

二〇一四年九月二十四日

书　记　员　　石　静