某某与湖北长安建筑股份有限公司、武汉琼盛机电有限责任公司侵权责任纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂武汉中民二终字第01410号

上诉人（原审被告）：湖北长安建筑股份有限公司，住所地英山县温泉镇沿河西路七号。

法定代表人：段卫昌，董事长。

委托代理人：胡新权，该公司员工。

委托代理人：黄升贤，湖北毕升律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：汪明，湖北华徽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉琼盛机电有限责任公司，住所地武汉市江汉区青年路万景国际B-1804。

法定代表人：黄琢琼，总经理。

委托代理人：但均，湖北兆信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨万华。

原审被告：湖北省英山县人民医院，住所地英山县温泉镇鸡鸣路63号。

法定代表人：徐云祥，院长。

上诉人湖北长安建筑股份有限公司（以下简称长安建筑公司）与被上诉人***、武汉琼盛机电有限责任公司（以下简称琼盛机电公司）、杨万华，原审被告湖北省英山县人民医院（以下简称英山医院）侵权责任纠纷一案，湖北省武汉市江汉区人民法院于2015年8月14日作出（2015）鄂江汉民一初字第00524号民事判决，上诉人长安建筑公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2014年6月22日***经人介绍至杨万华处随琼盛机电公司到英山医院整体迁建项目进行电梯安装工作。2014年7月17日在安装6#电梯时长安建筑公司员工不慎将砖块掉下将其左肩胛砸中，造成左肩胛骨、锁骨骨折，左肩锁关节脱位，左肩部皮肤挫伤。随即***在英山医院住院治疗两天，后转送至武汉协和医院住院20天，以上共用医疗费91854.48元。2014年11月12日经湖北中真司法鉴定中心对***伤情进行鉴定，鉴定意见为***残疾程度为九级伤残，后期治疗费18000元，康复及休息时间为伤后120日，护理时间60日。***支付鉴定费用1500元。因***认为其与琼盛机电公司存在劳动关系即提出劳动争议仲裁。2015年1月14日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲裁字（2015）第5号仲裁裁决书，该裁决书查明，琼盛机电公司系英山医院整体迁建项目电梯采购及安装中标人，该项目的总承包单位为长安建筑公司。2013年琼盛机电公司与长安建筑公司签订《分包合同》。2014年5月，琼盛机电公司与自然人杨万华签订《电梯安装合同》，约定将英山医院整体迁建项目四台电梯委托杨万华安装。杨万华通过第三人雇请***至该项目负责电梯安装工作。***在该项目提供劳动期间，劳动报酬系杨万华通过第三人支付。因***提供劳动，实际未受琼盛机电公司的管理也未从其处领取报酬，故驳回***的仲裁请求。***遂诉至法院。

另查明，***有一子名陈佳正，2003年1月24日出生。***本人从2012年起一直在武汉市生活。长安建筑公司垫付***医疗费用70000元，杨万华给付***55000元。

审理中，杨万华称其给付***70000元，但未在法律规定的举证期间举证明。

原审法院认为，公民的生命、身体、健康权受法律保护。杨万华雇请***及其他工人至长安建筑公司总承包、琼盛机电公司分包的英山医院整体迁建项目中进行电梯安装工作，报酬由杨万华委托第三人支付，***与杨万华之间形成劳务关系。***作为完全民事行为能力人，在从事电梯安装的工作过程中，应选择相应的安全工具佩戴安全带、安全帽，使用禁示标志，但其在工作过程中并未尽到完全的注意自身安全的义务，对损害后果的发生有一定过错，其过错程度以15%为宜。杨万华在***从事雇佣活动中未提供安全劳动条件，对***受伤具有一定过错，应当承担25%的民事赔偿责任。琼盛机电公司将安装电梯工程中的部分分包给没有用工资格的杨万华，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款的规定：雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇方承担连带责任。本案中，琼盛机电公司将其分包的安装电梯工程中四台电梯的安装再次分包给没有相应资质及安全生产条件的杨万华，依照法律规定应当与杨万华承担连带赔偿责任。

长安建筑公司员工在施工过程中不慎将砖瓦掉下砸伤***，与***受伤有因果关系，应当承担主要责任。由于其员工系履行工作任务中的职务行为，故相应的法律责任由长安建筑公司承担，长安建筑公司承担60%的责任。英山医院将工程分包给有资质的建筑公司、在有资质的机电公司购买电梯且与以上公司均签订安全生产协议，事发的项目部电梯井也交付英山医院，***对其的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。关于***诉讼请求中的各项费用，合理的部分予以支持，不合理的部分不予支持。1、医疗费，按票据据实予以计算，为91854.48元。2、住院伙食补助费，按***的住院时间以每天15元标准计算，为15元／天×22天=330元。3、误工费，其误工费按建筑业的行业标准及法医鉴定认定的时间计算，为38766÷365×120=12745元。4、后期治疗费，按法医鉴定意见认定的数额计算为18000元。5、残疾赔偿金，残疾赔偿金部分根据***伤残程序按湖北省城镇居民人均支配收入标准计算为229060元×20年×0.2=91624元。被抚养人生活费部分，因***之子尚未成年，故按城镇居民人均消费性支出及伤残等级、抚养人数计算为15750×7×0.2÷2=11025元。6、交通费，根据***病情需乘车的实际需要，酌情予以确定为200元。7、营养费，根据伤情比照住院伙食补助费，酌情认定330元。8、护理费，按湖北省居民服务业标准按鉴定结论中的护理时间60日计算故对其主张的26008÷365×X60天=4275元予以认定。9、法医鉴定费，依票据计算为1500元。10、精神损害抚慰金按伤残等级酌定3000元。以上1-9项赔偿费用之和共计231883.48元，杨万华承担25%即57970.87元，琼盛机电公司承担连带责任，加上精神损害抚慰金1000元，共计58970.87元，扣除杨万华已支付的55000元，余款为3970.87元。长安建筑公司承担60%即139130.09元，加上精神损害抚慰金2000元，共计141130.09，扣除其已经支付的70000元，余款为71130.09元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、杨万华于判决生效之日起五日赔偿***各项经济损失共计58970.87元（扣除其已支付的55000元，余款为3970.87元）。二、武汉琼盛机电有限责任公司对以上第一项承担连带赔偿责任。三、湖北长安建筑股份有限公司于判决生效之日起五日内赔偿***各项经济损失共计141130.09（扣除其已经支付的70000元，余款为71130.09元）。四、驳回***其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取一审案件受理费1664元、邮寄费60元，共计1724元，由***负担824元，杨万华、琼盛机电公司负担100元、长安建筑公司负担800元（此款***已预付，杨万华、琼盛机电公司、长安建筑公司应承担部分随上述判决款项一并支付***）。

判后，上诉人长安建筑公司不服，上诉请求：原判判非所请，且事实不清，适用法律错误，故请求二审依法撤销原判，发回重审或改判。事实与理由：一、原审判决超越诉讼请求，违反了不告不理原则。***原审时请求琼盛机电公司承担赔偿责任，只要求上诉人承担连带责任，可原审却判决上诉人承担赔偿责任，琼盛机电公司承担连带责任，与***的请求相反。二、***诉请琼盛机电公司承担赔偿责任既有事实依据，也有法律依据，故原审判决上诉人承担本案主要责任是错误的，上诉人不应承担责任。三、原审判决适用法律错误，导致计算损失数额及项目有误。***户口簿明确记载是农业户口，而且***未提供其在武汉市有一年以上的居所地、工作及生活等相关证据，而原审按城镇标准计算赔偿数额证据不足，其次，***构成伤残但未提供证据证明丧失劳动能力，原审判决赔偿***被抚养人生活费属适用法律错误。

被上诉人***口头答辩称，1、原审判决认定上诉人赔偿有事实和法律依据，未超过诉讼请求，***受伤的直接原因是上诉人造成的，承担60%责任合适。2、原审适用法律无错误，***属于武汉市黄陂区户口，应认定为城镇标准。请求维持原判。

被上诉人琼盛机电公司口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

被上诉人杨万华口头答辩称，一审判决出入不是很大，我方在上诉人施工的时候已经通知过他了，我方有安全警示标识，我方的施工已经完成，上诉人有责任。

原审被告英山医院未到庭答辩。

二审审理中，长安建筑公司向本院提交调查取证申请，请求法院核实武汉市江岸区谌家矶街天兴花园社区所出具《证明》（即***在一审提交的居住证明）的真伪。***向本院提交二份新证据，证据一、武汉新美铁路服务有限公司出具的《证明》，证据二、***的银行卡查询明细。以上二份证据拟证明***2011年12月至2013年4月在武汉新美铁路服务有限公司工作，该公司向***银行卡上每月发放工资，证实***一直在城镇务工。长安建筑公司质证认为，该证据不是新证据，《证明》上没有单位负责人签名，不符合形式要件，本案发生在2014年，上述证据不能证明2013年4月后其在城镇务工，对该证据不予认可。琼盛机电公司和杨万华均质证认为由法院依法核实。本院认为，***提交的银行卡查询明细中载明***2011年12月至2013年4月均有工资收入，结合其受伤时亦是在务工中，因此上述证据能够证实***在城镇务工。本院对长安建筑公司的调查申请不予支持。

二审经审理查明，***在一审起诉时请求由琼盛机电公司和杨万华承担赔偿责任，长安建筑公司和英山医院承担连带责任，在事实和理由中认为长安建筑公司造成***受伤，依法承担赔偿责任。在二审时***明确表示要求长安建筑公司承担赔偿责任。二审查明的其他事实与一审法院审理查明事实相同。

本院认为，本案为侵权责任纠纷，长安建筑公司员工在施工过程中不慎将砖块掉下砸伤***，长安建筑公司系***受伤的直接侵权人，长安建筑公司认为***受伤是因***未按安全操作规范造成，应由***和琼盛机电公司承担责任的理由不能成立。***在一审起诉时，虽然请求的是由长安建筑公司承担连带责任，但在事实和理由部分亦提出由长安建筑公司承担赔偿责任，二审时亦明确表示长安建筑公司应承担赔偿责任，因此本案一审判决不属判超所请。关于应否按城镇标准计算损失的问题，二审时***进一步提交了证据，证明其长期在城镇务工，其收入来源为城镇务工而非来源于务农，因此一审以城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定，另***因伤构成九级伤残，一审按九级伤残标准计算被抚养人生活费亦符合法律规定。综上，长安建筑公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3328元，由长安建筑公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李宏斌

审判员　　叶　钧

审判员　　刘　阳

二〇一六年一月二十五日

书记员　　赵　琳