安徽桐城博大建设工程有限公司与含山县清溪城市建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省含山县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖0522民初13号

原告：安徽桐城博大建设工程有限公司，住所地安徽省安庆市桐城经济开发区同祥南路6号，统一社会信用代码9134088174488745X7。

法定代表人:王鹏飞，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：林晓彬，安徽吴楚律师事务所律师。

被告:含山县清溪城市建设投资有限公司，住所地含山县清溪镇桥西新街(清溪镇人民政府)，统一社会信用代码91340522069112203F。

法定代表人:杨昌龙，总经理。

原告安徽桐城博大建设工程有限公司与被告含山县清溪城市建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告安徽桐城博大建设工程有限公司委托诉讼代理人林晓彬到庭参加了诉讼，被告含山县清溪城市建设投资有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安徽桐城博大建设工程有限公司（下称“博大公司”）向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告支付原告已完成工程的剩余工程款人民币175163.92元;2、赔偿原告窝工损失人民币50000元;3、解除原被告之间的于2017年7月1日签订的“清溪镇司小庄渠道改线及董城路箱涵工程”施工合同;4被告承担本案的诉讼费、鉴定费、律师费。事实与理由，2017年7月1日原、被告签订“清溪司小庄渠道改线及董城路箱涵工程”施工合同。约定由原告为被告施工建设司小庄渠道改线及董城路箱涵工程。合同约定了双方的权利义务,并确认施工期限为60天。约定的合同总造价为618612.31元。原告按约开工,箱涵施工过程中被告要求进行设计变更将石彻改为钢筋混凝土结构,并先行将董城路箱涵完工于2017年8月交付给被告通车使用。但由于被告未能解决司小庄、中庄两村的征地工作,导致渠道改线工程迟迟不能开工。至使原告长期处于窝工状态。原告多次催告要求开工但均无结果。2018年10月原告要求将已完工工程进行结算并支付工程尾款,但被告至今也未予答复。无奈原告只得诉请人民法院,依法判如所请。

含山县清溪城市建设投资有限公司（下称“清溪城投”）未予答辩。

博大公司围绕其诉讼请求依法提交了如下证据：一、原被告于2017年7月1日签订的施工合同，证明：原被告就清溪司小庄渠道改线及董城路箱涵工程施工达成一致；二、照片一组，证明原告在2017年8月将涉案的箱涵工程完工并通车使用；三、鉴定书一份，证明：原告已完成的工程量经司法鉴定总造价为295163.92元，被告已支付120000元，尚欠175163.92元。

清溪城投未予质证。

本院经审查对上述三组证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性予以认定。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：博大公司通过竞标中标清溪镇司小庄渠道改线及董城路箱涵施工工程，2017年7月1日，博大公司与清溪城投签订《清溪司小庄渠道改线及董城路箱涵工程施工合同》，该合同分为三部分，第一部分合同协议书工程名称：清溪司小庄渠道改线及董城路箱涵工程；资金来源：政府投资；工程内容：沟渠挖填土方、沟渠两侧铺装、预制钢筋砼盖板箱涵工程等，设计沟渠总长375米（含11m箱涵），箱涵净跨7.1米群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）；工程承包范围：工程施工图纸范围内的施工总承包（详见工程量清单）；合同工期：计划开工日期：2017年6月15日；计划竣工日期：2017年月日；工期总日历天数：60天。工期总日历天数根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准（实际开工日期以监理工程师签发的开工令为准）；签约合同价为618612.31元；合同生效：本合同自发包方和承包方的法定代表人或其委托代理人签字并盖章后生效。第二部分通用合同条款：通用合同条款全文引用现行《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）条款，专用条款未特别说明或未列入的执行其通用条款的内容。第三部分专用合同条款12.4.1付款周期关于付款周期的约定：⑴工程竣工验收合格并提交合格、完成的竣工验收资料经发包人、监理人审核后支付至已完成工程价款的60%；经国家审核结束后支付至审核价款的95%，留审核价款的5%为保修金，保修金的返还按有关文件规定执行。16.1.1发包人违约的情形发包人违约的其他情形：执行通用合同条款。16.1.2发包人违约的责任发包人违约责任的承担方式和计算方法：⑴因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：执行通用合同条款。⑵因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包人无正当理由未按合同规定支付工程进度款，承包人承诺施工不间断，经承包人书面催告后十四天后，发包人仍未支付工程进度款的，以发包人签发的工程进度款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。……⑸因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：执行通用合同条款。⑹发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任：执行通用合同条款。16.1.3因发包人违约解除合同承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂定施工满/天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。……博大公司于2017年7月份就案涉董城路箱涵工程开始施工，同年10月份箱涵工程施工结束并已交付使用。由于清溪城投对清溪镇司小庄渠道改线工程的征地没有到位，致该部分施工工程一直处于停工状态。

本案在审理过程中，本院根据博大公司的申请，对案涉施工工程已完工的部分工程价款，委托上海容基工程项目管理有限公司进行司法鉴定，鉴定意见是：清溪司小庄渠道改线及董城路箱涵工程合同内造价124248.82元，合同外造价170915.10元，合计造价295163.92元。博大公司对该鉴定意见无异议，清溪城投对该鉴定意见既未到庭质证，也未提出书面异议。

清溪城投已支付工程款120000元。

本院认为，案涉施工工程属于政府投资项目，发包方已按法律规定履行了招投标程序，承包方中标后，双方签订了施工合同。该合同签订的程序合法，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。由于征地没有到位，博大公司对渠道改线工程无法施工，致使施工工程在箱涵工程施工结束后，一直处于停工状态，博大公司的诉请有无依据。

一、博大公司主张解除案涉施工合同有无依据。

依法成立的合同受法律保护，缔约双方均应遵守诚实信用的原则，全面履行合同义务，造成案涉施工工程停工的原因是征地受阻。按照土地管理法规定，农业水利设施的建设及改造需要征用土地的，应当按照征用程序“先征后用”。案涉渠道改线工程在招标前，因征用土地未到位，而在施工过程中边征边用，既违背了法律规定，又导致施工工程停滞，且至今征用土地未完成，造成施工方无法继续施工。因此，案涉工程停工的责任属于发包方。“合同”专用合同条款第16.1.2第⑸目约定：因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：执行通用合同条款。合同通用条款第16.1.3约定：因发包人违约解除合同承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂定施工满/天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第⑺目约定的违约情况，承包人有权解除合同。发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。本案施工工程自2017年10月份停工，至诉讼时仍不能恢复施工，致使博大公司的合同目的无法实现，符合合同约定的解除条件。博大公司主张解除合同符合法律规定，予以支持。合同的解除日期为清溪城投收到诉状副本之日，视为通知解除合同，即2020年1月8日。

二、博大公司主张清溪城投支付已完工工程的剩余工程价款175163.92元，以及赔偿窝工损失50000元，应否支持。

案涉施工工程仅完成了董城路箱涵工程，从博大公司提供的证据看，该部分工程已交付使用，但未经竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案箱涵工程虽无具体的完工交付时间，但该箱涵工程位于董城路，有关企业和村民通行必须使用该路段，箱涵工程完工后必须使用。因此，可视为2017年10月份为工程交付时间和竣工时间。需要指出的是案涉工程系政府投资项目，未经竣工验收便已使用，既不符合法律规定，也不符合合同约定。承发包双方应本着对工程质量负责，对人民负责的精神，及时补办竣工验收手续，承包方还要对地基基础工程和主体结构质量按照规定负责。

案涉工程价款经司法鉴定确认为295163.92元，清溪城投亦已支付120000元，尚欠175163.92元应予支付。

关于停工损失,按照合同约定,清溪城投应赔偿博大公司的停工损失和合理的利润,但博大公司对该部分诉请未提交证据,应承担举证不能的法律后果。本案对博大公司该项主张不予支持，博大公司待完善证据后可另行主张权利。

三、关于鉴定费和律师代理费的负担。

案涉工程停工后，发包方既未及时组织对已完工部分分项分部验收，又未对工程价款组织审计。在诉讼中产生的工程价款鉴定费应由清溪城投承担；关于律师代理费，双方未在合同中约定，博大公司也未提交证据，该项费用由博大公司自行负担。

综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第九十八条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：

一、安徽桐城博大建设工程有限公司与含山县清溪镇城市建设投资有限公司于2017年7月1日签订的《清溪镇司小庄渠道改线及董城路箱涵工程建设工程施工合同》，自2020年1月8日解除；

二、含山县清溪镇城市建设投资有限公司自本判决生效之日起十日内向安徽桐城博大建设工程有限公司支付清溪司小庄渠道改线及董城路箱涵工程剩余工程价款175163.92元；

三、驳回安徽桐城博大建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2360元，由安徽桐城博大建设工程有限公司承担500元，含山县清溪镇城市建设投资有限公司承担1860元；鉴定费4000元，由含山县清溪镇城市建设投资有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审判员　　成正林

二○二〇三月二十五日

书记员　　刘欣欣