某某与安徽桐城博大建设工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

安徽省宿松县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0826民初1893号

原告：***，男，1976年12月27日出生，汉族，自由职业者，住安徽省宿松县。

委托诉讼代理人：田中宇，安徽松圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李和平，安徽松圣律师事务所律师。

被告：安徽桐城博大建设工程有限公司，住所地安徽省桐城市经济开发区同祥南路6号。

法定代表人：王鹏飞，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：鲍大壮，系该公司员工。

委托诉讼代理人：王寅，系该公司员工。

第三人：宿松县孚玉镇人民政府，住所地安徽省宿松县孚玉镇孚玉西路。

法定代表人：何明金，系该镇镇长。

委托诉讼代理人：施和华，安徽松圣律师事务所律师。

原告***与被告安徽桐城博大建设工程有限公司（以下简称博大公司）、第三人宿松县孚玉镇人民政府（以下简称孚玉镇政府）合同纠纷一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用简易程序于2019年6月4日公开开庭进行了审理，原告***委托诉讼代理人田中宇、李和平，被告博大公司委托诉讼代理人鲍大壮、王寅，第三人孚玉镇政府委托诉讼代理人施和华到庭参加了诉讼。因案情复杂，本院依法转换为普通程序进行审理，2019年10月21日，本院依法公开开庭审理本案，原告***委托诉讼代理人田中宇，被告博大公司委托诉讼代理人鲍泽、王寅到庭参加了诉讼，第三人孚玉镇政府经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付原告工程款271796.97元并返还挂靠费10万元；2、判令第三人在欠付工程款范围内给付原告工程款127589.97元；3、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告系建筑商。2016年4月6日，原、被告签订《分公司设立协议》，协议约定，原告挂靠被告公司，在宿松县区域内从事经营活动。协议签订后，原告按约给付被告挂靠费10万元。2016年7月原告以被告名义中标“宿松县民西社区北门街道排水”工程项目，被告与第三人签订《合同协议书》及《建设工程施工合同》，工程实际由原告实际出资、实际施工。2016年12月，原告发现第三人已拨付工程款271796.97元给被告，但被告以种种理由拖延，并承诺于工程竣工后拨付。现涉案工程已竣工验收并交付使用，且经审计决算，被告却一直未给付原告工程款271796.97元，同时第三人亦未按合同及审计结果拨付下余工程款127589.97元，故原告向本院起诉，要求判如所请。

博大公司辩称，被告所收受的工程款271796.97元已给付案涉工程即原告合伙人余彬，即使余彬不是案涉工程合伙人，但余彬一直负责案涉工程的施工、工程材料的购买等事务，被告有足够理由相信余彬有权领取案涉工程的工程款；原告要求被告退还挂靠费10万元，无事实与法律依据，亦与本案无关联，故请求驳回原告的全部诉讼请求。

第三人未到庭参加诉讼，但其提交的答辩状述称，第三人尚有工程款127589.97元未付，但本案原告非《建设工程施工合同》的相对人，有权请求给付工程款的是《建设工程施工合同》的相对人，而非实际施工人，如果博大公司同意直接支付给原告，第三人不持异议，但需办理相关税务发票，如博大公司不同意直接给付原告，则原告诉讼请求无法律依据，其诉讼请求应予驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的原告身份证复印件、博大公司登记信息，被告无异议，本院予以认定。对原告提交的分公司设立协议、转账凭证，被告对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。本院认为，该组证据的证明目的为被告收取了原告的挂靠费且应予返还。本院认为，该证明目的与本案无关，对该组证据，本院不予认证。对原告提交的本院（2018）皖0826民初119号民事判决书，被告对证据的真实性无异议，但对证明原告为案涉工程唯一实际施工人的证明目的有异议。对该证明目的，本院将结合被告提交的证据予以综合分析认证。对原告提交的案涉工程审核定案表，工人工资发放花名册，被告无异议，本院予以认定。对原告提交的记账凭证，证明被告已实际收受第三人支付的工程款271996.97元，但被告未交付原告。被告对证据的真实性无异议，但主张其已将该款实际交付给原告的合伙人余彬。对该证据，本院将结合被告提交的证据予以认证。

对被告提交的三张增值税发票（尾数为7021、1370、1436），原告对尾数1436号发票真实性无异议，对其他二张有异议，但认为纳税人均是原告，而非余彬，该组证据并不能证明余彬系发票的开具人及纳税人。本院认为，结合被告提交的涉税信息查询结果告知书，足以证明被告提交的三张税务发票系余彬在税务机关办理，纳税人是第三人（1436号票）及博大公司（纳税人识别号尾数为745X7），对该组证据，本院予以认定。对被告提交的转账记录，证明余彬转账交付被告税款26725.53元，原告有异议，认为该转账凭证上无转、收款方的身份信息，与本案无关。本院认为，该转账凭证虽无双方信息，但结合被告提交的其他证据，足能认定余彬转款被告的事实，对该证据，本院予以认定。对被告提交的余春的收据，原告无异议，但对证据的证明目的有异议，认为该证据并不能证明余彬系原告的合伙人。对该证据，本院将结合被告提交的电话录音予以综合分析认定。对余彬于2016年12月6日出具的收条及转账记录，原告对证据的三性均有异议，对该证据，本院将结合被告提交的电话录音予以综合分析认定。对原告提交的被告员工与原告之间的通话录音（2018年3月12日二次、2018年3月19日一次），原告有异议，认为本案及本院（2018）皖0826民初119号案件多次开庭审理，被告均未提交该电话录音，足能证明该录音不真实。本院认为，该录音系被告员工王寅与原告之间的通话，原告并未提供充足证据证明该录音系虚假录音，对该证据的真实性，本院予以认定。同时，在2018年3月12日王寅与原告之间的通话中，关于余彬与原告之间系案涉工程合伙人关系的事实，原告并不否认，故对余彬系案涉工程合伙人之证明目的，本院予以认定。本院（2018）皖0826民初119号民事判决书，并未否定余彬系与原告合伙承建案涉工程，且查明余彬与吴学兵均参与了案涉工程的施工管理，故对原告该证据的证明目的，本院不予认定。结合对原告提交的记账凭证、被告提交的余春的收据、余彬于2016年12月6日出具的收条及转账记录，本院认定，余彬系作为合伙人参与工程管理并受领博大公司转交的工程款。对被告的该二份证据，本院均予以认定。

本院经审理认定事实如下：原告系建筑承包商，无建筑施工资质。2016年4月6日，原、被告签订《分公司设立协议书》，协议约定由原告在宿松设立和运营分公司，协议签订后，分公司并未实际成立。2017年7月27日，原告以被告名义中标承建宿松县孚玉镇民西社区北门街道排水工程，之后原告以被告名义与第三人签订《合同协议书》。合同签订后，原告即与合伙人余彬等人开始案涉工程的施工。施工过程中，第三人将工程款271796.97元交付被告，2016年12月6日，余彬在交纳税款后，向被告出具收到案涉工程款271796.97元的领条，次日，被告即将该款转账交付余彬。

另查明，第三人尚有案涉工程款127589.97元未付。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。本案原告与余彬等人合伙承建宿松县孚玉镇民西社区北门街道排水工程，在第三人按约给付被告工程款271796.97元后，被告将该款交付工程合伙人之一余彬，其行为并无过错，原告要求被告再次给付工程款271796.97元，无事实与法律依据，本院依法不予支持。原告要求被告返还挂靠费100000元之诉讼请求，与本案无关联，系另一法律关系，原告可另行诉讼。原告要求第三人直接给付尚欠工程款127589.97元，符合法律规定，本院依法予以支持。

综上所述，原告诉讼请求基本符合法律规定，本院依法予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、第三人宿松县孚玉镇人民政府于本判决生效之日起五日内给付原告***工程款127589.97元；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8790元，由原告***负担6504.6元，第三人宿松县孚玉镇人民政府负担2285.4元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审　判　长　　张小兵

人民陪审员　　高用九

人民陪审员　　沈早学

二〇一九年十一月六日

法官　助理　　周　玲

书　记　员　　曾剑锋

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。